第一編 經(jīng)濟法總論

　　第一章緒論

　　一、經(jīng)濟法學(xué)的研究對象：

　　1、經(jīng)濟法學(xué)的概念：以經(jīng)濟法為研究對象，著重研究經(jīng)濟法的產(chǎn)生、發(fā)展規(guī)律的新興法學(xué)學(xué)科。經(jīng)濟法是一國法律體系中的重要組成部分，是經(jīng)濟法學(xué)產(chǎn)生和發(fā)展的制度基礎(chǔ)。

　　2、關(guān)于經(jīng)濟法的產(chǎn)生：

　　（1）屬于早期經(jīng)濟法的有：a.美國1890年《謝爾曼反托拉斯法》

　　b.德國1896年《反不正當(dāng)競爭法》

　　c.德國1919年《煤炭經(jīng)濟法》

　　（2）現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟法：是由德國學(xué)者提出和歸納的經(jīng)濟法。（也正因為如此，經(jīng)濟法學(xué)較為全面的發(fā)端，是以20世紀(jì)20年代德國學(xué)者的研究為標(biāo)志。并且，德國成為經(jīng)濟法學(xué)的發(fā)祥地）

　　二、經(jīng)濟法學(xué)的發(fā)展歷程：

　　1、產(chǎn)生：現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展，由于市場失靈等問題的出現(xiàn)需要有新的法律規(guī)范來解決新問題，從而促使經(jīng)濟法的產(chǎn)生，學(xué)術(shù)界對其開始重視。

　　2、發(fā)展：

　　（1）在不同法系國家發(fā)展的不平衡，只是一種形式上的不平衡。

　　大陸法系（如德、日）：對經(jīng)濟法研究較多，并取得了巨大成果。

　　英美法系：在總體上雖沒有經(jīng)濟法之名，但卻有經(jīng)濟法之實，即在財政、稅收、金融等方面存在著大量的“經(jīng)濟法規(guī)范”

　　（2）經(jīng)濟法學(xué)不僅在市場經(jīng)濟國家存在，在計劃經(jīng)濟國家也曾經(jīng)存在

　　（3）經(jīng)濟法學(xué)在中國的真正發(fā)展，是在20世紀(jì)70年代末80年代初

　　三、經(jīng)濟法學(xué)的基本框架：

　　1、經(jīng)濟法總論：（1）本體論（2）價值論（3）規(guī)范論（4）運行論（5）發(fā)生論（6）范疇論

　　2、經(jīng)濟法分論：（1）宏觀調(diào)控制度：a.財政法律制度b.稅收法律制度c.金融法律制度d，計劃法律制度

　　（2）市場規(guī)制制度：a.反壟斷法律制度b.反不正當(dāng)競爭制度c.消費者保護制度d.特殊市場法律制度

　　四、經(jīng)濟法學(xué)的研究方法：

　　1、哲學(xué)方法：（1）主、客觀相統(tǒng)一的方法

　　（2）矛盾分析法：a.一分為二法b.具體問題具體分析法

　　（3）因果關(guān)系分析法

　　2、科學(xué)方法：（1）一般科學(xué)方法（比哲學(xué)方法低一個層次）：a.邏輯方法b.經(jīng)驗方法c.橫斷學(xué)科方法

　　（2）專門科學(xué)方法：a.經(jīng)濟分析方法b.政策分析方法c.社會分析方法d.歷史分析方法e.語義分析方法

　　五、經(jīng)濟法學(xué)的學(xué)習(xí)方法：

　　同樣也要用到哲學(xué)方法、一般和具體科學(xué)方法。

第二章 經(jīng)濟法本體論

　　一、經(jīng)濟法概念：

　　1、經(jīng)濟法概念：是調(diào)整在現(xiàn)代國家進行宏觀調(diào)控和市場規(guī)制的過程中發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。簡單地說，經(jīng)濟法就是調(diào)整調(diào)制關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

　　2、經(jīng)濟法概念的研究價值及其提煉方法：

　　（1）研究價值：節(jié)約交流成本、增進理論自足、推進學(xué)派形成

　　（2）提煉方法：“屬＋種差”

　　3、經(jīng)濟法的具體調(diào)整范圍：

　　（1）調(diào)整對象包括兩方面：一個是宏觀調(diào)控關(guān)系，一個是市場規(guī)制關(guān)系，可以分別簡稱為調(diào)控關(guān)系和規(guī)制關(guān)系，合稱為“調(diào)制關(guān)系”

　　（2）從市場失靈的角度來看宏觀調(diào)控法和市場規(guī)范法的產(chǎn)生：

　　宏觀調(diào)控法的產(chǎn)生：市場失靈——產(chǎn)業(yè)失衡——結(jié)構(gòu)失衡——總量失衡——經(jīng)濟失衡——宏觀調(diào)控——政府失靈——依法調(diào)控——宏觀調(diào)控法

　　市場規(guī)制法的產(chǎn)生：市場失靈——競爭失效——市場行為規(guī)制——綜合市場規(guī)制——政府失靈——依法規(guī)制——市場規(guī)制法

　　4提煉經(jīng)濟法概念的價值：

　　（1）有助于理解如下幾個方面的問題：

　　a.經(jīng)濟法具有突出的現(xiàn)代性、經(jīng)濟性和規(guī)制性，這是它與其他所有部門法的不同。

　　b.經(jīng)濟法概念可以涵蓋日益打通的國內(nèi)經(jīng)濟法和國際經(jīng)濟法，這本身也是經(jīng)濟全球化的需要。

　　c.經(jīng)濟法不僅關(guān)乎個體利益，也關(guān)乎社會公益乃至國家利益。

　　（2）有助于更好地理解經(jīng)濟法的特征、宗旨等問題。

　　二、經(jīng)濟法的特征：

　　1、提煉經(jīng)濟法特征的理論準(zhǔn)備：研究經(jīng)濟法的特征，應(yīng)當(dāng)先明確特征的提煉標(biāo)準(zhǔn)、認識基礎(chǔ)和參照對象。

　　2、經(jīng)濟法的特征：

　　（1）經(jīng)濟性和規(guī)制性：

　　A、經(jīng)濟性：

　　a.概念：經(jīng)濟法的調(diào)整具有降低社會成本，增進總體收益，從而使主體行為及其結(jié)果更為“經(jīng)濟”的特性。

　　b.表現(xiàn)：

　　ⅰ、經(jīng)濟法高速的目標(biāo)是節(jié)約交易成本，提高市場運行效率

　　ⅱ、經(jīng)濟法要反映經(jīng)濟規(guī)律

　　ⅲ、經(jīng)濟法是經(jīng)濟政策的法律化

　　ⅳ、經(jīng)濟法運用的是法律化的經(jīng)濟手段

　　ⅴ、經(jīng)濟法追求的是總體上的經(jīng)濟效益

　　B、規(guī)制性：指在調(diào)整的目標(biāo)和手段方面，經(jīng)濟法所具有的把積極的鼓勵、促進與消極的限制、禁止相結(jié)合的特性。

　　經(jīng)濟法的經(jīng)濟性與規(guī)制性具有緊密的內(nèi)在聯(lián)系，體現(xiàn)了經(jīng)濟法宗旨和具體調(diào)整手段的密切聯(lián)系。

　　（2）現(xiàn)代性；

　　體現(xiàn)：

　　a.經(jīng)濟法在精神追求上的現(xiàn)代性：在現(xiàn)代社會經(jīng)濟法追求一種從資源配置到財富分配，從調(diào)整手段到調(diào)整目標(biāo)的協(xié)調(diào)，這種追求是經(jīng)濟法的一種基本理念，是經(jīng)濟法不同于傳統(tǒng)部門法的一種基本精神。

　　b.經(jīng)濟法在背景依賴上的現(xiàn)代性：經(jīng)濟法產(chǎn)生和發(fā)展的背景，主要體現(xiàn)為經(jīng)濟法賴以產(chǎn)生和發(fā)展的經(jīng)濟基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)。其經(jīng)濟基礎(chǔ)是：市場經(jīng)濟充分發(fā)展，需要由新興部門法加以解決市場失靈等問題。其社會基礎(chǔ)是：社會的多元發(fā)展使市場無法提供的公共物品受到重視，導(dǎo)致權(quán)利保護與市民社會之間的“社會中間層”的迅速發(fā)展。總之，這種背景與部門法是不同的，因此經(jīng)濟法具有依賴背景上的現(xiàn)代性。

　　c.經(jīng)濟在制度建構(gòu)上的現(xiàn)代性：

　　ⅰ制度形成上的現(xiàn)代性：與經(jīng)濟政策的聯(lián)系十分密切，具有很強的“政策性”。這是以往的傳統(tǒng)部門法所沒有的。

　　ⅱ。制度構(gòu)成上的現(xiàn)代性：經(jīng)濟法制度具有突出的“自足性”，即在它的制度構(gòu)成中，既有實體法制度，又有程序法制度，從而在制度供給或運作上是自給自足的。

　　ⅲ。制度運作上的現(xiàn)代性：經(jīng)濟法的制度運作主要體現(xiàn)在行政領(lǐng)域，而不是司法領(lǐng)域，因而經(jīng)濟法領(lǐng)域的糾紛有許多并不是在司法機關(guān)解決的。

　　三、經(jīng)濟法的地位：

　　1、經(jīng)濟法的地位概念：指經(jīng)濟法在整個法律體系中有無自己位置、以及具體位階如何的問題。其判斷標(biāo)準(zhǔn)或核心是：經(jīng)濟法是否能夠成為一個獨立的法律部門，以及該法律部門在法律體系中位于哪個層次。

　　2、經(jīng)濟法的地位：

　　（1）從部門法的維度看：經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門，在整個法律體系有自己獨立地位。它是我國7個部門法之一

　　（2）從法域維度看：無論把經(jīng)濟法放入爭論中的社會法法域，還是將其放入經(jīng)過拓展的公法法域，經(jīng)濟法在上述法域中都有自己的地位，同時，一般不把它放入私法的法域

　　（3）從與相鄰近部門法的關(guān)系看：

　　A、與憲法：從總體上說，兩者是根本法與普通法的關(guān)系

　　從制度形成上說，憲法為經(jīng)濟法提供了重要的基礎(chǔ)，經(jīng)濟法的各類制度，不過是對憲法規(guī)定的具體化

　　B、與民法：

　　聯(lián)系：在法律調(diào)整上具有互補關(guān)系。兩部門法只有有效配合，才能更好地保障公共物品和私人物品的提供。

　　區(qū)別：性質(zhì)不同：民法是私法而經(jīng)濟法不是

　　調(diào)整對象不同：（此區(qū)別也適用于經(jīng)濟法與民法的特別法——商法之間的關(guān)系）

　　C、與行政法

　　聯(lián)系：兩者的執(zhí)法主體在形式上都是行政機關(guān)

　　兩者所調(diào)整的社會關(guān)系都側(cè)重于“縱向關(guān)系”

　　區(qū)別：調(diào)整對象不同：行政法調(diào)整的是行政關(guān)系，主要是行政管理關(guān)系而經(jīng)濟法主要調(diào)整特定的經(jīng)濟關(guān)系，即“調(diào)制關(guān)系”

　　宗旨、手段不同：行政法主要解決政府失靈問題，因而要規(guī)范行政權(quán)，確保依法行政，保護人權(quán)。經(jīng)濟法解決市場失靈問題，因而要運用間接的調(diào)制手段、協(xié)調(diào)矛盾

　　D、與社會法

　　聯(lián)系：都屬于現(xiàn)代法，都具有突出的現(xiàn)代性和一定的政策性、社會性。

　　區(qū)別：調(diào)整對象不同：社會法側(cè)重解決社會運行過程中的社會問題。經(jīng)濟法側(cè)重解決經(jīng)濟運行過程中的經(jīng)濟問題。

　　突出的特征不同：社會法的社會性更突出。經(jīng)濟法的經(jīng)濟性最為突出

　　E、與訴訟法：關(guān)系較為密切，尤其在經(jīng)濟法制度的“可訴性”問題上表現(xiàn)突出

　　F、與刑法：

　　聯(lián)系：都屬于公法、在一些保護私權(quán)的原理上具有一致性、經(jīng)濟法的規(guī)定還需與刑法的規(guī)定相銜接。

　　區(qū)別：調(diào)整對象、調(diào)整手段不同

　　四、經(jīng)濟法的體系：

　　1、經(jīng)濟法體系概念：指各類經(jīng)濟法規(guī)范所構(gòu)成的和諧統(tǒng)一的整體。

　　2、經(jīng)濟法體系的構(gòu)成：

　　（1）基本構(gòu)成：經(jīng)濟法體系由宏觀調(diào)控法和市場規(guī)制法兩大部分構(gòu)成，即經(jīng)濟法體系的“二元結(jié)構(gòu)”

　　（2）對上述基本構(gòu)成的進一步理解：經(jīng)濟法體系的“二元結(jié)構(gòu)”同調(diào)整對象、調(diào)整手段、法律主體、調(diào)整領(lǐng)域的二元結(jié)構(gòu)存在著內(nèi)在的聯(lián)系。

　　（3）某些特殊規(guī)范的歸屬問題：監(jiān)管規(guī)范、價格規(guī)范、反傾銷與反補貼規(guī)范等規(guī)范具有一定的特殊性，對其歸屬應(yīng)當(dāng)做具體分析（從總體上說，這些規(guī)范大都或主要屬于市場規(guī)制法規(guī)范，但它們與宏觀調(diào)控法規(guī)范的聯(lián)系又非常密切）

　　（4）經(jīng)濟法體系內(nèi)部兩類規(guī)范的交叉融合問題：

　　a.經(jīng)濟法體系中的兩大類規(guī)范所構(gòu)成的“二元”并非截然孤立，而是存在著密切的內(nèi)在聯(lián)系

　　b.人類實踐表明：宏觀調(diào)控法的有效實施，離不開市場規(guī)制法的調(diào)整所確立的基本秩序，并同時為市場規(guī)制法所確保的市場秩序提供重要的外部環(huán)境。而市場規(guī)制法的有效實施，也離不開宏觀調(diào)控法所提供的相關(guān)保障，并恰與宏觀調(diào)控法的調(diào)整相得益彰。

　　c.在“二元”各自發(fā)展中，一些非典型性的宏觀調(diào)控法規(guī)范和市場規(guī)制法規(guī)范，作為“二元結(jié)構(gòu)”的“中間地帶”，也逐漸變得重要起來，它使“二元”更加融為一體，從而為提煉經(jīng)濟法規(guī)范共通的法理奠定了重要的基礎(chǔ)。

第三章 經(jīng)濟法價值論

　　一、經(jīng)濟法的價值：

　　1、經(jīng)濟法價值的確立：經(jīng)濟法的價值，主要包括兩類，一類是“內(nèi)在的客觀功用價值”，即經(jīng)濟法自身的有用性或使用價值。另一類是“外在的主觀評判價值”，即社會公眾或研究者所認同的或所期望的經(jīng)濟法所具有的價值。

　　2、對經(jīng)濟法的兩類價值的解析：

　　（1）內(nèi)在的客觀功用價值：經(jīng)濟法的功用，主要是規(guī)范調(diào)制行為，保障有效調(diào)制。同時，經(jīng)濟法可以成為用以進行宏觀調(diào)控和市場規(guī)制的工具，以及各類主體在宏觀調(diào)控和市場規(guī)制方面保護自己權(quán)益的工具。這些經(jīng)濟法的制度功用，就是經(jīng)濟法的內(nèi)在價值。

　　（2）外在的主觀評判價值：效率、公平和秩序，作為經(jīng)濟法調(diào)整所追求的更高層次的價值目標(biāo)，反映了經(jīng)濟法主體對經(jīng)濟法功用的外在評判，因而是經(jīng)濟法外在的主觀評判價值。

　　總之，對于兩類不同層面價值的研究，可以形成一種內(nèi)、外部結(jié)合，主、客觀統(tǒng)一、功用與評判相聯(lián)系的“二元價值論”。

　　3、經(jīng)濟法價值體系的構(gòu)成：由內(nèi)在的客觀功用價值與外在的主觀評判價值組成，兩者分別屬于不同的層面，前者所處的層面是更為基本的。而后者是以前者為基礎(chǔ)的，因而是更高層次的。

　　二、經(jīng)濟法的宗旨：

　　1、經(jīng)濟法宗旨的概念：是經(jīng)濟法的調(diào)整所欲實現(xiàn)的目標(biāo)，是經(jīng)濟法調(diào)整應(yīng)當(dāng)遵循的總體上的、根本性的意旨。

　　2.經(jīng)濟法宗旨的基本位階：在經(jīng)濟法價值之下，而在經(jīng)濟法原則之上。

　　3.經(jīng)濟法宗旨的確立標(biāo)準(zhǔn)：

　　（1）獨特性標(biāo)準(zhǔn)：即經(jīng)濟法宗旨應(yīng)體現(xiàn)經(jīng)濟法特色。

　　（2）普遍性標(biāo)準(zhǔn)：即經(jīng)濟法宗旨應(yīng)是普遍適用的，可覆蓋經(jīng)濟法的各個部門法。

　　（3）包容性標(biāo)準(zhǔn)：即經(jīng)濟法體系是開放的，能隨經(jīng)濟法的發(fā)展、經(jīng)濟和社會的發(fā)展而發(fā)展。

　　4.經(jīng)濟法宗旨的確立方法：（1）矛盾分析法（2）系統(tǒng)分析法（3）語義分析法

　　5.經(jīng)濟法宗旨的提煉與檢驗：

　　（1）提煉：經(jīng)濟法的宗旨，包括：

　　a.經(jīng)濟目標(biāo)：通過對調(diào)制關(guān)系的調(diào)整，不斷解決個體營利性與社會公益性的矛盾，兼顧效率與公平，從而持續(xù)解決市場失靈的問題，促進經(jīng)濟的穩(wěn)定增長。

　　b.社會目標(biāo)：保障社會公益與基本人權(quán)，進而實現(xiàn)經(jīng)濟與社會的良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展。

　　（2）對宗旨提煉的檢驗：要按確定宗旨的三個標(biāo)準(zhǔn)即獨特性、普遍性、包容性標(biāo)準(zhǔn)來進行基本檢驗。

　　6.經(jīng)濟法宗旨中的重要目標(biāo)：（1）穩(wěn)定增長目標(biāo)（首先是經(jīng)濟目標(biāo)，與社會目標(biāo)密切相關(guān)）。（2）保障基本人權(quán)的目標(biāo)。（3）保障社會公益的目標(biāo)。（4）良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展目標(biāo)（經(jīng)濟法宗旨的最高目標(biāo)）

　　7.研究經(jīng)濟法宗旨的價值：

　　（1）有利于深化價值論的研究，提高經(jīng)濟法理論的自足性。

　　（2）對于經(jīng)濟法的法制建設(shè)，尤其對于經(jīng)濟法的立法和法律實施，具有重要的指導(dǎo)意義。

　　三、經(jīng)濟法的基本原則：

　　1.概念：指貫穿于經(jīng)濟法制建設(shè)各個環(huán)節(jié)的基本準(zhǔn)則，是各類具體的經(jīng)濟法規(guī)則的本原性規(guī)則。

　　2.確立標(biāo)準(zhǔn)：

　　（1）高度標(biāo)準(zhǔn)：即它既要體現(xiàn)經(jīng)濟法的宗旨，又要高于經(jīng)濟法的具體規(guī)則，且具體規(guī)則不能與它相抵觸。

　　（2）普遍標(biāo)準(zhǔn)：即它應(yīng)貫穿經(jīng)濟法各項制度的始終。

　　（3）特色標(biāo)準(zhǔn)：即它是經(jīng)濟法所特有的。

　　3.確立方法：（1）系統(tǒng)——網(wǎng)絡(luò)分析方法（2）結(jié)構(gòu)——行為——績效方法

　　4、經(jīng)濟法的三項基本原則的主要內(nèi)容：

　　（1）調(diào)制法定原則：即調(diào)制的實體內(nèi)容和程序規(guī)范都要由法律來加以規(guī)定，只是在法律明確授權(quán)的特殊情況下才能由行政法規(guī)來加以規(guī)定。在宏觀調(diào)控法領(lǐng)域，該原則尤其要求“調(diào)控權(quán)法定”。在市場規(guī)制法領(lǐng)域，該原則主要體現(xiàn)為規(guī)制權(quán)、競爭權(quán)、消費者權(quán)的“法定”

　　（2）調(diào)制適度原則：該原則的基本要求是，調(diào)制行為必須符合規(guī)律，符合客觀實際，要兼顧調(diào)控和規(guī)制的需要和可能，保障各類主體的基本權(quán)利，它包括調(diào)控制度和規(guī)制適度兩個方面。前者要求調(diào)控權(quán)的行使、調(diào)控手段的選擇、調(diào)控性規(guī)范的周期變易等都要適度。后者更強調(diào)對市場主體的權(quán)利保護以及各類主體之間的利益平衡。

　　（3）調(diào)制績效原則：經(jīng)濟法具有經(jīng)濟性特征，解決經(jīng)濟運行過程中的各類問題，是其主要目標(biāo)，因而要考慮經(jīng)濟效益。經(jīng)濟法具有突出的政策性，從而具有一定的社會性，因而也要考慮社會政策、社會公益和社會效益。經(jīng)濟法對經(jīng)濟效益、社會效益的追求，就是對調(diào)制績效的追求，而這種追求貫穿于經(jīng)濟法的宗旨、原則及其具體規(guī)則之中，因而調(diào)制績效原則也成為一種基本原則。

　　總之，三者有密切的內(nèi)在聯(lián)系：調(diào)制法定是后兩者的基礎(chǔ)。調(diào)制適度在一定意義上是對“調(diào)制法定”的展開，它在執(zhí)法層面更有意義，是調(diào)制績效得以實現(xiàn)的手段。調(diào)制績效是前兩者的總體目標(biāo)。

第四章 經(jīng)濟法規(guī)范論

　　一、主體理論：

　　1、經(jīng)濟法主體的概念：指依據(jù)經(jīng)濟法而享有權(quán)力或權(quán)利，并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的組織體或個體。

　　2、經(jīng)濟法主體的界定：同一主體，由于受不同的法律規(guī)制，其角色可能會有所不同，但只要其依據(jù)經(jīng)濟法來享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，就是經(jīng)濟法的主體。

　　3.經(jīng)濟法主體的分類：可分為宏觀調(diào)控法主體和市場規(guī)制法主體兩類，其中前者可分為調(diào)控主體和受控主體，后者可公分為規(guī)制主體和受制主體。

　　4.經(jīng)濟法上的主體組合：

　　（1）經(jīng)濟法的主體組合是“調(diào)制主體與調(diào)制受體”，它們之間的聯(lián)系主要是通過調(diào)制行為來實現(xiàn)的，其地位是非平等的。

　　（2）在經(jīng)濟法的主體組合中，還存在著主體的差異性，這是經(jīng)濟法特殊性的一種表現(xiàn)。

　　5、經(jīng)濟法主體的二元結(jié)構(gòu)：經(jīng)濟法主體的構(gòu)成體現(xiàn)為一種“二元結(jié)構(gòu)”，即可分為調(diào)制主體與調(diào)制受體，并可以進一步分為調(diào)控主體與受控主體，以及規(guī)制主體與受制主體。這種主體二元結(jié)構(gòu)，也會體現(xiàn)在各個具體部門法中，如財政法中有財政收入的征收主體與繳納主體、財政支出的撥付主體與受益主體等等。經(jīng)濟法所體現(xiàn)出的多個層次的“二元結(jié)構(gòu)”，體現(xiàn)了經(jīng)濟法主體的“復(fù)雜性”

　　6、經(jīng)濟法主體的能力：在經(jīng)濟法領(lǐng)域，調(diào)制主體必須具有調(diào)制能力，調(diào)制受體必須具有博弈能力。主體的能力問題，關(guān)系到相關(guān)的主體權(quán)利或權(quán)力，也關(guān)系到主體的行為，進而也可能關(guān)系到主體的責(zé)任。

　　7、主體資格取得的多維性與特殊性：

　　多維性：

　　（1）調(diào)制主體與調(diào)制受體取得經(jīng)濟法主體資格的法律依據(jù)是不同的。通常，調(diào)制主體的資格，需要依據(jù)憲法和法律的規(guī)定，特別是專門的組織法或體制法的規(guī)定才能取得。而調(diào)制受體的資格一般不需要有專門的法律做出特別的規(guī)定，主要是依據(jù)反映主體平等精神的民商法。不過在經(jīng)濟法的調(diào)整方面，也不排除對某些特殊行業(yè)的市場主體做出特殊的要求。

　　（2）具體的調(diào)制主體與調(diào)制受體都有各自不同的法律依據(jù)。例如財政調(diào)控主體和金融調(diào)控主體，其權(quán)原、具體的法律依據(jù)等都是不同的。同樣作為調(diào)制受體，雖在總體上都是市場受體，但其具體身份往往也要隨具體法律而定。

　　特殊性：

　　（1）經(jīng)濟法作為高層次的法，必然與基礎(chǔ)性的部門法有密切的關(guān)系。這在主體資格取得方面也有體現(xiàn)。例如調(diào)制主體的資格主要源于憲法和法律。調(diào)制受體資格的取得與民商法相連，從而使其具有多源性。

　　（2）調(diào)制主體的資格取得源于憲政性法律，但與一般行政主體的資格取得還是不同，它更強調(diào)有關(guān)宏觀調(diào)控和市場規(guī)制職能的行使，更強調(diào)其經(jīng)濟管理職能。

　　雖調(diào)制受體主要由民商法確定其資格，但不排除在市場準(zhǔn)入方面基于產(chǎn)業(yè)政策的考慮，由專門的經(jīng)濟法規(guī)范對其主體資格或資質(zhì)條件做出專門的限定。

　　二、行為理論：

　　1、研究行為理論的價值：

　　（1）行為理論是整個經(jīng)濟法理論中的重要組成部分，缺少行為理論的經(jīng)濟法理論是不完整的。

　　（2）研究經(jīng)濟法的行為理論，有助于確立經(jīng)濟法學(xué)的行為范疇。

　　（3）研究經(jīng)濟法的行為理論，對行為作出相應(yīng)的分類，有助于對相關(guān)主體的權(quán)利作出進一步明晰化的要求。

　　2、經(jīng)濟法主體行為的屬性和類別：

　　（1）屬性：同樣屬于法律行為，同樣具有法律行為的一般屬性。例如，它同樣具有社會性、法律性、表意性。

　　（2）類別：

　　A.從總體上分為兩類：

　　a.調(diào)制行為：即調(diào)制主體所從事的調(diào)控、規(guī)制行為，亦即在宏觀上通過調(diào)節(jié)來控制，在微觀上通過規(guī)范來制約，從而在總體上通過協(xié)調(diào)來制衡。（是經(jīng)濟法具有主導(dǎo)地位的行為）

　　b.對策行為：即市場主體所從事的具有經(jīng)濟法意義的博弈行為，它可以分為橫向?qū)Σ咝袨楹涂v向?qū)Σ咝袨閮深悺?/P>

　　B.其他分類：按不同的標(biāo)準(zhǔn)有不同的分類

　　a.從主體角度：可分為角色行為和非角色行為、單方與非單方行為、自為行為和代理行為。

　　b.從行為對象角度：可分為抽象行為與具體行為

　　c.從行為效果角度：可分為積極行為與消極行

　　3、經(jīng)濟法主體行為的主、客觀要素：

　　（1）主觀要素：

　　行為目的：調(diào)制主體在從事調(diào)制行為時，調(diào)制受體在從事策行為時，都會將其追求的目標(biāo)融入行動之中。

　　認知能力：調(diào)制主體的認知能力以及企業(yè)或消費者的認知能力等都是很重要的，不僅會直接影響調(diào)制行為，也會影響市場主體的利益。

　　（2）客觀要素：

　　行為手段：在經(jīng)濟法領(lǐng)域，要實現(xiàn)調(diào)制目的就必須采取與之相一致的手段，如財政手段、稅收手段，而這些手段的法律化則構(gòu)成了經(jīng)濟法的重要內(nèi)容。

　　行為結(jié)果：在經(jīng)濟法領(lǐng)域，無論是調(diào)制行為還是對策行為都與經(jīng)濟法主體的行為目的直接相關(guān)，因此行為的結(jié)果恰恰是主體非常關(guān)注的。

　　4、經(jīng)濟法主體行為的“主客二元結(jié)構(gòu)”：經(jīng)濟法主體行為主、客觀要素，構(gòu)成了行為內(nèi)在的“主客二元結(jié)構(gòu)”，為深入、具體地研究各類經(jīng)濟法主體的行為提供了一個重要的框架，從而有助于豐富經(jīng)濟法上的行為理論。這種“主客二元結(jié)構(gòu)”強調(diào)，經(jīng)濟法主體基于一定的認知能力，為實現(xiàn)一定的目的，而采取一定的手段，會在客觀上形成一定的結(jié)果。這些主、客觀要素，對于分析經(jīng)濟法主體的行為，特別是分析和評價行為的合理性與合法性，都是很重要的。

　　5、經(jīng)濟法主體行為的層級性：

　　（1）經(jīng)濟法主體結(jié)構(gòu)是一種非對稱的二元結(jié)構(gòu)，從而使經(jīng)濟法上的行為結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出層級性。

　　（2）從總體上說，經(jīng)濟法主體行為可分為兩大類，即基礎(chǔ)性行為和高層次行為。

　　6.對經(jīng)濟法主體行為的評價：

　　（1）評價標(biāo)準(zhǔn)：有政治、經(jīng)濟、法律標(biāo)準(zhǔn)等，但從經(jīng)濟法角度來看，法律評價非常重要。

　　（2）法律評價的重心：對行為的合法性作出判斷。

　　（3）法律評價的目的：為了更好地對行為進行法律規(guī)范，以使相關(guān)主體能更好地把握可為、當(dāng)為、必為和禁為的事項及程序，從而可以依法作為或不作為。

　　三、“權(quán)義結(jié)構(gòu)”理論

　　1、“權(quán)義結(jié)構(gòu)”的概念：指各類法律主體的權(quán)利、義務(wù)的分配與組合。它是各類法律研究中都不能回避的核心問題。

　　2、研究權(quán)義結(jié)構(gòu)的價值：

　　（1）從一般的理論價值上說，“權(quán)義結(jié)構(gòu)”直接關(guān)系到法學(xué)領(lǐng)域的核心范疇和核心問題。

　　（2）從實踐意義看，深入研究“權(quán)義結(jié)構(gòu)”對于完善經(jīng)濟法的法制建設(shè)很重要。

　　3、“權(quán)義結(jié)構(gòu)”的法理分析：

　　體現(xiàn)為兩類結(jié)構(gòu)：權(quán)責(zé)結(jié)構(gòu)（調(diào)制主體的職權(quán)與職責(zé)）

　　利義結(jié)構(gòu)（調(diào)制受體的權(quán)利與義務(wù)）

　　4、經(jīng)濟法主體職權(quán)概念：是經(jīng)濟法主體中的調(diào)制主體依經(jīng)濟法所享有的調(diào)控或規(guī)制的權(quán)力，是必須依法行使且不可放棄的。

　　經(jīng)濟法主體權(quán)利概念：是經(jīng)濟法主體中的調(diào)制受體依經(jīng)濟法的規(guī)定而可以為或不為一定行為，或要求其他主體為或不為一定行為的可能性，這種權(quán)利是可以放棄的。

　　5、調(diào)制主體的“權(quán)責(zé)結(jié)構(gòu)”分析：

　　（1）調(diào)制主體的職權(quán)總稱為“經(jīng)濟調(diào)制權(quán)”，簡稱為“調(diào)制權(quán)”，可以分為宏觀調(diào)控權(quán)和市場規(guī)制權(quán)兩大類。前者可進一步分為宏觀調(diào)控立法權(quán)和宏觀調(diào)控執(zhí)法權(quán)兩類。后者可進一步分為市場規(guī)制立法權(quán)和市場規(guī)制執(zhí)法權(quán)。

　　在調(diào)制權(quán)的分割和配置方面，應(yīng)嚴(yán)格貫徹法定原則。

　　（2）調(diào)制主體的職責(zé)主要包括貫徹調(diào)制法定原則、依法調(diào)制、不濫用或超越調(diào)制權(quán)、不得棄權(quán)等，核心是依法調(diào)制。

　　6、調(diào)制受體的“利義結(jié)構(gòu)”分析：

　　（1）利：調(diào)制受體依法享有的法律賦予市場主體的一切基本權(quán)利，可以統(tǒng)稱為“經(jīng)濟自由權(quán)”，包括企業(yè)的“經(jīng)營自由權(quán)”和居民的“消費者權(quán)利”等，在實質(zhì)上是一類“市場對策權(quán)”，它又可以分為平等的市場主體之間的對策權(quán)以及市場主體對調(diào)制主體的對策權(quán)兩類。

　　（2）義：調(diào)制受體要承擔(dān)經(jīng)濟法所規(guī)定的相關(guān)義務(wù)。這些義務(wù)主要有兩類：一是接受調(diào)制的義務(wù)，二是依法競爭的義務(wù)。

　　7、經(jīng)濟法“權(quán)義結(jié)構(gòu)”的特殊性：（與經(jīng)濟法本身的特征或特質(zhì)是密切相關(guān)的）

　　表現(xiàn)：（1）權(quán)義配置的不均衡性

　　（2）權(quán)利規(guī)范和義務(wù)規(guī)范在主體分布上的傾斜性或偏在性

　　（3）主體之問的權(quán)利義務(wù)的不對等性。

　　四、責(zé)任理論

　　1、經(jīng)濟法責(zé)任的一般法理分析：

　　（1）經(jīng)濟法責(zé)任概念：是經(jīng)濟法主體因?qū)嵤┝诉`反經(jīng)濟法規(guī)定的行為而承擔(dān)的法律后果。

　　（2）經(jīng)濟法責(zé)任分類：

　　依經(jīng)濟法的具體門類不同：違反宏觀調(diào)控法的責(zé)任、違反市場法規(guī)制法的責(zé)任

　　依違法主體不同：調(diào)制主體的法律責(zé)任、調(diào)制受體的法律責(zé)任

　　（3）經(jīng)濟法責(zé)任的獨立性：經(jīng)濟法作為一個獨立的部門法，應(yīng)當(dāng)有自己獨立的責(zé)任

　　（4）經(jīng)濟法主體承擔(dān)法律責(zé)任的特征：

　　a.雙重性：即其承擔(dān)的法律責(zé)任，可能由“本法責(zé)任”和“他法責(zé)任”構(gòu)成

　　本法責(zé)任：經(jīng)濟法主體違反了經(jīng)濟法規(guī)范所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，即經(jīng)濟法責(zé)任。（第一位）

　　他法責(zé)任：經(jīng)濟法主體違反了經(jīng)濟法規(guī)定的同時，也違反了其他部門法規(guī)范，從而也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這些責(zé)任不屬于經(jīng)濟法責(zé)任，如民法責(zé)任等。

　　b.非單一性：即經(jīng)濟法主體所承擔(dān)的責(zé)任往往較重，表現(xiàn)為多種責(zé)任的競合。

　　2、對責(zé)任理論的超越：

　　（1）傳統(tǒng)的“三大責(zé)任”或“四大責(zé)任”的劃分有局限性。只有在吸納傳統(tǒng)理論的合理成分的基礎(chǔ)上，超越傳統(tǒng)的部門法理論和責(zé)任理論，進行“類型化研究”，才可能形成與新興的現(xiàn)代法的適應(yīng)的責(zé)任理論。

　　（2）在經(jīng)濟法領(lǐng)域，可按不同的的標(biāo)準(zhǔn)對經(jīng)濟法責(zé)任進行分類：

　　按經(jīng)濟法的“主體組合”：調(diào)制主體的責(zé)任、調(diào)制受體的責(zé)任

　　按追究責(zé)任的目的：賠償性責(zé)任、懲罰性責(zé)任

　　按責(zé)任的性質(zhì)：經(jīng)濟性責(zé)任、非經(jīng)濟性責(zé)任（或財產(chǎn)性責(zé)任、非財產(chǎn)性責(zé)任）

　　3、不同主體的責(zé)任差異與可訴性：

　　（1）責(zé)任差異：調(diào)制主體：應(yīng)承擔(dān)公法性質(zhì)的責(zé)任、甚至是違憲責(zé)任

　　調(diào)制受體：應(yīng)承擔(dān)私法性質(zhì)的責(zé)任

　　（2）可訴性不同：調(diào)制主體：無論是可訴性的制度設(shè)計還是理論研究方面，還存在很多盲點和難點

　　調(diào)制受體：在可訴性方面不存在特別的問題

　　4、經(jīng)濟法責(zé)任的具體形態(tài)：

　　（1）賠償性責(zé)任：

　　a.類型：國家賠償、超額賠償

　　b.經(jīng)濟法上的國家賠償，不是狹義上的行政賠償或司法賠償，而可能更主要的是立法賠償

　　c.與國家的賠償性責(zé)任相關(guān)聯(lián)的是國家還可能承擔(dān)一種“實際履行”的責(zé)任

　　d.經(jīng)濟法上還必須關(guān)注調(diào)制受體之間存在的超額賠償制度。（這是經(jīng)濟法責(zé)任與

　　傳統(tǒng)法責(zé)任的不同之處）

　　（2）懲罰性責(zé)任：

　　a.經(jīng)濟法上的信用減等、資格減免等懲罰性措施，有著自己不同傳統(tǒng)責(zé)任形態(tài)的特點

　　b.國家信用的下降、合法化的降低等，也可以視為一種廣義上的責(zé)任

　　c.罰款是一種很常用的形式。 
第五章 經(jīng)濟法的運行論

　　一、經(jīng)濟法的運行系統(tǒng)：

　　1、立法因素的基礎(chǔ)性影響：

　　（1）經(jīng)濟法的立法，是經(jīng)濟法運行的起點

　　（2）經(jīng)濟法立法過程中要注意的問題：

　　a.嚴(yán)格貫徹法定原則

　　b.注意立法模式的選擇（獨享模式、分享模式）

　　（3）濟法立法中存在的問題：

　　a.行政機關(guān)立法過多、過濫。

　　b.立法的數(shù)量、質(zhì)量、協(xié)調(diào)性等問題也要關(guān)注

　　2、執(zhí)法因素的特殊重要性：

　　（1）經(jīng)濟法的實施，更側(cè)重于積極的執(zhí)法。

　　（2）經(jīng)濟法的實施，政府性的調(diào)制主體扮演著極為重要的角色，從而使協(xié)調(diào)

　　因素在經(jīng)濟法運行中具有特殊的重要性。

　　3、司法因素影響的弱化：

　　司法原因：調(diào)制行為主要發(fā)生在執(zhí)法階段

　　宏觀調(diào)控行為的可訴性相對不足

　　許多糾紛被解決在司法階段之前或司法程序之外

　　4、守法因素特別效應(yīng)分析：

　　（1）守法因素對于經(jīng)濟法的運行具有特別效應(yīng)：經(jīng)濟法運行如何，在很大程度上取決于守法主體的遵從。

　　（2）從守法的角度看，需要關(guān)注的問題主要是守法主體的法律意識、對法律的遵從度。

　　二、經(jīng)濟法的適用范圍：

　　1、從時間維度看經(jīng)濟法的適用范圍：

　　（1）經(jīng)濟法的適用范圍，就是經(jīng)濟法的時間效力問題。從一般意義上說，各類經(jīng)濟法規(guī)范，在其從制定到變更或廢止的期限內(nèi)是有效力的，且它在時間上也是不能溯及既往的。

　　（2）時間因素直接關(guān)系到調(diào)制受體的權(quán)利或義務(wù)的有無等問題，因而會直接影響到經(jīng)濟法的效力。

　　2、從空間維度看經(jīng)濟法的適用范圍：

　　（1）經(jīng)濟法主要是在立法者的管轄權(quán)所及的領(lǐng)域內(nèi)適用，不同層級的經(jīng)濟立法適用的空間范圍也各不相同

　　（2）經(jīng)濟法的域外適用和區(qū)際沖突等問題，也都值得關(guān)注。

　　3、從主體維度看經(jīng)濟法的適用范圍：

　　（1）經(jīng)濟法的適用范圍，體現(xiàn)為經(jīng)濟法對哪些主體具有法律效力。確定經(jīng)濟法所適用的主體范圍，主要依據(jù)屬地原則和屬人原則。

　　（2）除了關(guān)注對主體的管轄權(quán)問題外還要關(guān)注各類主體的實質(zhì)差異。

　　4、經(jīng)濟法的普適性問題：經(jīng)濟法的普適性，直接關(guān)系到經(jīng)濟法適用的公正性，關(guān)系到對相關(guān)主體的普遍和平等適用，強調(diào)經(jīng)濟法整體上的普適性是非常重要的，它有助于在“總體上”解決主體利益的均衡保護問題。但由于多方面的原因，經(jīng)濟法的普適性也會受到諸多限制。

　　三、經(jīng)濟法的程序問題：

　　1、經(jīng)濟法上的不同程序及其地位：

　　（1）訴訟程序與非訴訟程序：在經(jīng)濟法領(lǐng)域，非訴訟程序占據(jù)主導(dǎo)地位，這是經(jīng)濟法不同于其他傳統(tǒng)部門法的一個重要特點

　　（2）正式程序與非正式程序：從調(diào)制法定原則的要求來看，經(jīng)濟法必須強調(diào)正式程序。而基于調(diào)制效益的考慮，在具體的調(diào)制手段方面，也可以運用一些非正式程序。

　　2、經(jīng)濟法的可訴性問題：

　　（1）概念：指對經(jīng)濟法主體行為的不滿可否向法定機構(gòu)傾訴，以使法益獲得保障的問題。

　　（2）經(jīng)濟法的可訴性問題在不同的領(lǐng)域有不同的體現(xiàn)：

　　市場規(guī)制法領(lǐng)域：可訴性問題并不突出

　　宏觀調(diào)控法領(lǐng)域：在調(diào)控主體對于調(diào)控受體的責(zé)任追求方面沒有問題

　　但在調(diào)控受體對調(diào)控主體的責(zé)任追求方面，因為客觀上確實存在著經(jīng)濟、法律、政策等多方面困難，可訴性問題較為突出

　　（3）解決經(jīng)濟法可訴性問題所必須關(guān)注的問題：

　　有關(guān)經(jīng)濟法的訴訟法的規(guī)范或模式問題

　　有關(guān)訴訟階段、訴訟前的問題

　　有關(guān)訴訟程序及實體上的問題

　　3、經(jīng)濟法的公益訴訟問題：

　　公益訴訟概念：根據(jù)法律的授權(quán)，任何組織和個人都可以針對侵犯公益的違法行為向法院提起的訴訟，它對于保障法的有效實施具有重要價值。

　　4、經(jīng)濟審判及發(fā)展：經(jīng)濟法與經(jīng)濟庭并非“一一對應(yīng)”的關(guān)系，經(jīng)濟審判并非全部依據(jù)經(jīng)濟法對案件進行審理和判決。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，以及經(jīng)濟法理論的發(fā)展，經(jīng)濟審判也必須隨之作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)適。

第二編 宏觀調(diào)控法

　　第六章 宏觀調(diào)控法基本原理

　　一、宏觀調(diào)控法概述：

　　1、宏觀調(diào)控的含義：指政府為實現(xiàn)社會總需求與社會總供給之間的平衡，保證國民經(jīng)濟持續(xù)、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)增長，而運用經(jīng)濟、法律和行政的手段對社會經(jīng)濟運行的調(diào)節(jié)與控制。

　　應(yīng)從以下三個方面來理解宏觀調(diào)控：

　　第一，宏觀調(diào)控的主導(dǎo)一方是政府。

　　第二，宏觀調(diào)控的基本目標(biāo)是總供給與總需求的均衡。

　　第三，宏觀調(diào)控的調(diào)控手段是綜合性的。

　　2、宏觀調(diào)控法的調(diào)整對象及特征：

　　（1）調(diào)整對象：是宏觀調(diào)控關(guān)系，是國家對國民經(jīng)濟和社會發(fā)展運行進行規(guī)劃、調(diào)節(jié)和控制過程中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系。主要包括計劃調(diào)控關(guān)系、財稅調(diào)控關(guān)系、金融調(diào)控關(guān)系、產(chǎn)業(yè)調(diào)控關(guān)系、儲備調(diào)控關(guān)系、涉外調(diào)控關(guān)系等七大類宏觀調(diào)控關(guān)系，它們也可以合并為計劃、財稅、金融三大類調(diào)控關(guān)系。

　　（2）特征：都屬于經(jīng)濟關(guān)系范疇、都體國家干預(yù)經(jīng)濟生活的特征、在各類宏觀調(diào)控關(guān)系中調(diào)控主體與受控主體之間存在著命令與服從的關(guān)系，有時也存在著調(diào)整、合作的關(guān)系。

　　3、宏觀調(diào)控法的概念和體系：

　　（1）概念：指調(diào)整宏觀調(diào)控關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是國家管理宏觀經(jīng)濟的主要法律手段之一。

　　（2）體系：包括計劃法、財稅法、金融法三大部分。

　　4、宏觀調(diào)控法產(chǎn)生和發(fā)展的必要性：

　　（1）是社會化大生產(chǎn)的需要

　　（2）是市場經(jīng)濟發(fā)展的要求

　　（3）是國家經(jīng)濟管理職能轉(zhuǎn)變的需要。

　　二、宏觀調(diào)控法的基本原則：

　　1、宏觀調(diào)控法基本原則定義：是在宏觀調(diào)控法的制定、執(zhí)行以及主體參加宏觀調(diào)控下的具體經(jīng)濟活動中所必須遵循的基本準(zhǔn)則，是各項宏觀經(jīng)濟法律制度和全部規(guī)范的總的指導(dǎo)思想。

　　2、宏觀調(diào)控法基本原則的內(nèi)容：

　　（1）總量平衡與結(jié)構(gòu)優(yōu)化原則：即社會總供給與社會總需求的價值總量平衡，國民經(jīng)濟各組成要素相互作用的方式達到最優(yōu)化。

　　（2）政府調(diào)控法定原則：即政府的宏觀調(diào)控應(yīng)控制在法律允許的范圍之內(nèi)。

　　基本要求（三個“法定”）：調(diào)控主體資格法定、宏觀調(diào)控權(quán)力法定、政府調(diào)控方式與程序法定

　　（3）政府調(diào)控適度原則：

　　三層含義：政府調(diào)控不得沖擊和削弱市場機制作用的發(fā)揮，應(yīng)當(dāng)促進和保護市場調(diào)節(jié)功能的充分發(fā)揮。

　　政府調(diào)控必須尊重客觀經(jīng)濟規(guī)律，依法進行干預(yù)。

　　政府調(diào)控一般不得直接干預(yù)經(jīng)濟組織的具體生產(chǎn)經(jīng)營活動。

　　（4）注重調(diào)控效益原則：即宏觀調(diào)控法通過調(diào)整宏觀調(diào)控關(guān)系，目的就是要激勵、促進和保護宏觀經(jīng)濟利益的提高。

　　三、宏觀調(diào)控法的調(diào)控方法：

　　1、宏觀調(diào)控法的調(diào)控方法定義：指對宏觀調(diào)控法的調(diào)整對象施加有影響力和法律后果的方式、手段的總稱。

　　2、以宏觀經(jīng)濟政策業(yè)務(wù)范圍為基礎(chǔ)確立的調(diào)整方法：

　　（1）財政政策調(diào)控方法（2）貨幣政策調(diào)控方法（3）產(chǎn)業(yè)政策調(diào)控方法（4）價格政策調(diào)控方法（5）對外經(jīng)濟政策調(diào)控方法

　　3、以對經(jīng)濟行為影響的力度與方式為基礎(chǔ)確立的調(diào)整方法：

　　（1）利益誘導(dǎo)方法：指采用法律確認的經(jīng)濟利益誘導(dǎo)方式，對宏觀經(jīng)濟關(guān)系施加有影響力和法律后果的方法。

　　（2）計劃指導(dǎo)方法：指通過直接作用于經(jīng)濟活動的經(jīng)濟計劃指標(biāo)或長遠規(guī)劃來影響宏觀調(diào)控關(guān)系的方法，其影響力要比經(jīng)濟參數(shù)作用直接得多

　　（3）強制控制方法：指政府依法對經(jīng)濟行為進行的某種限制或禁止，從而對宏觀調(diào)控關(guān)系施加強制影響力的方法。

　　四、宏觀調(diào)控權(quán)及其配置：

　　1、宏觀調(diào)控權(quán)概念：指政府為確保社會總供給與總需求之間的平衡，實現(xiàn)國民經(jīng)濟持續(xù)、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)增長的目標(biāo)，而運用經(jīng)濟、法律、行政的手段對社會經(jīng)濟運行進行調(diào)節(jié)與控制的法定職權(quán)

　　2、宏觀調(diào)控權(quán)配置：

　　（1）縱向配置：即宏觀調(diào)控權(quán)在中央和地方之間的劃分。

　　實施宏觀調(diào)控的主體，只能是國家的中央政權(quán)，而地方政權(quán)不能實施。

　　（2）橫向配置：即宏觀調(diào)控權(quán)在中央政府各宏觀管理部門之間的配置。

　　a.一般說來，國務(wù)院擁有宏觀調(diào)控權(quán)。與此同時，國家發(fā)展與改革委員會、財政部、中國人民銀行、商務(wù)部等政府職能部門在具體地、大量地行使著宏觀調(diào)控權(quán)。

　　b.需注意的問題：司法機關(guān)沒有宏觀調(diào)控權(quán)

　　應(yīng)對各類具體的宏觀調(diào)控權(quán)作出具體劃分

　　在最高立法機關(guān)和行政機關(guān)之間，還可能存在授權(quán)立法問題

　　五、宏觀調(diào)控綜合協(xié)調(diào)制度：

　　1、建立宏觀調(diào)控綜合協(xié)調(diào)制度的目的：

　　（1）主要是提供不同經(jīng)濟調(diào)控部門之間政策、措施協(xié)調(diào)的程序和方式，形式穩(wěn)定的協(xié)調(diào)機制，避免宏觀調(diào)控部門各自為政，以提高宏觀調(diào)控決策的效率。

　　（2）提供一種解決不同部門發(fā)生爭議的途徑，在不同部門之間形成一定的制約和監(jiān)督，避免宏觀經(jīng)濟政策彼此之間的相互沖突和抵消。

　　2、宏觀調(diào)控綜合協(xié)調(diào)的必要性：

　　（1）宏觀調(diào)控綜合協(xié)調(diào)是國民經(jīng)濟本身的內(nèi)在要求和客觀需要，單一的宏觀政策或調(diào)控手段是無法實現(xiàn)宏觀調(diào)控目標(biāo)。

　　（2）只有進行宏觀調(diào)控綜合協(xié)調(diào)，才能防止宏觀調(diào)控部門濫用或棄用宏觀調(diào)控權(quán)，才能最大限度地實現(xiàn)宏觀調(diào)控的預(yù)期目標(biāo)。

　　3、我國宏觀調(diào)控綜合協(xié)調(diào)的現(xiàn)狀及其法律調(diào)整：

　　（1）明確宏觀調(diào)控部門各自的職責(zé)權(quán)限是建立綜合協(xié)調(diào)機制的前提。

　　（2）建立宏觀調(diào)控各部門之間相互配合和制約的協(xié)調(diào)機制同樣重要。

　　（3）我國目前迫切需要制定一部體現(xiàn)經(jīng)濟法理念的《宏觀調(diào)控法》。

　　4、國外宏觀調(diào)控綜合協(xié)調(diào)制度的立法實踐：

　　德國的《經(jīng)濟穩(wěn)定與增長促進法》與美國的《充分就業(yè)和平衡增長法》是較為成功的立法，值得我國借鑒

　　5、建立我國的宏觀調(diào)控綜合協(xié)調(diào)法律制度：

　　建立我國的宏觀調(diào)控綜合協(xié)調(diào)制度是一項系統(tǒng)工程，為此，應(yīng)當(dāng)：（1）設(shè)立國民經(jīng)濟計劃宏觀調(diào)控委員會（2）建立宏觀調(diào)控的綜合協(xié)調(diào)機制。

第七章 財政法律制度

　　一、財政與財政法概述：

　　1、財政的一般原理：

　　（1）財政的概念：指國家和其他公共團體為滿足公共欲望而取得、使用和管理資財?shù)幕顒拥目偡Q。

　　（2）財政的特征：

　　基本特征：財政的主體是國家，以國家的強制力為保障。財政活動以法律為依據(jù)，促進國家實現(xiàn)自身職能

　　財政的目的是滿足公共欲望，實現(xiàn)公共需要

　　財政內(nèi)容包括財政收入、支出、管理三個部分，并圍繞公共欲望這一中心展開。

　　引申特征：強制性、非營利性、永續(xù)性

　　（3）財政的職能：分配收入（最原始、最基本職能）、配置資源、保障穩(wěn)定

　　2、財政法的概念：

　　（1）概念：是調(diào)整在國家為了滿足公共欲望而取得、使用和管理資財?shù)倪^程中發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

　　（2）調(diào)整對象：是在國家取得、使用和管理資財?shù)倪^程中發(fā)生的社會關(guān)系，即財政關(guān)系。

　　（3）特征：國家主體性、法域特定性、調(diào)整對象的獨特性

　　3、財政法的地位：財政法是經(jīng)濟法的部門法，并且是經(jīng)濟法的宏觀調(diào)控法中的重要部門法

　　4、財政法的體系：

　　（1）概念：是指財政法的各類法律規(guī)范所組成的和諧統(tǒng)一的整體。它應(yīng)當(dāng)是內(nèi)外協(xié)調(diào)的，即對外要求財政法與其他部門法要和諧共處，對內(nèi)要求組成財政法的各類法律規(guī)范要協(xié)調(diào)互補。

　　（2）財政法體系構(gòu)成：

　　廣義：預(yù)算法（財政法的核心法）、稅法、國債法、政府采購法、轉(zhuǎn)移支付法

　　狹義：不包括稅法的財政法體系

　　二、預(yù)算法律制度：

　　1、預(yù)算與預(yù)算法概念：

　　（1）預(yù)算的概念：指國家預(yù)算，是國家對會計年度內(nèi)的收入和支出的預(yù)先結(jié)算，包括中央預(yù)算和地方預(yù)算。

　　（2）預(yù)算法的概念：是調(diào)整在國家進行預(yù)算資金的籌集、分配、使用和管理過程中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

　　（3）前兩者的關(guān)系：兩者是經(jīng)濟基礎(chǔ)與上層建筑的關(guān)系，預(yù)算活動作為預(yù)算法予以規(guī)范的對象，必須依預(yù)算法來進行。

　　預(yù)算作為一種法律文件，是一種廣義上的預(yù)算法，在特定的時期具有法律約束力。

　　（4）預(yù)算法的地位：在財政法的體系中，預(yù)算法是核心法、骨干法。《預(yù)算法》是我國財政法規(guī)范性文件體系中的一部至為重要的法律。

　　（5）預(yù)算體系的組成：我國的預(yù)算分為中央預(yù)算和地方預(yù)算，共有五級。

　　2、預(yù)算管理職權(quán)的劃分：

　　（1）預(yù)算管理體制概念：指國家機關(guān)之間、中央與地方之間在預(yù)算管理職權(quán)方面的劃分。

　　（2）我國《預(yù)算法》對預(yù)算管理職權(quán)的劃分的規(guī)定：

　　a.各級權(quán)力機關(guān)的預(yù)算管理職權(quán)：

　　各級人大：審查權(quán)、批準(zhǔn)權(quán)、變更撤銷權(quán)（注意：設(shè)立預(yù)算的鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)，由于不設(shè)立人大常委會，因而其職權(quán)中還包括由人大常委會行使的監(jiān)督權(quán)）

　　各級人大常委會：監(jiān)督權(quán)、審批權(quán)、撤銷權(quán)

　　b.各級政府機關(guān)的預(yù)算管理職權(quán)：編制權(quán)、報告權(quán)、執(zhí)行權(quán)、決定權(quán)、監(jiān)督權(quán)、變更撤銷權(quán)（注意：鄉(xiāng)級政府是前四種）

　　c.各級財政部門的預(yù)算管理職權(quán)：編制權(quán)、執(zhí)行權(quán)、提案權(quán)、報告權(quán)

　　3、預(yù)算收支的范圍：

　　（1）預(yù)算收入形式包括：a.稅收收入b.依規(guī)定應(yīng)上繳的國有資產(chǎn)收益c.專項收入d.其他收入

　　依分稅制要求，預(yù)算收入按稅種劃分，可分為中央預(yù)算收入、地方預(yù)算收入、中央和地方共享收入

　　關(guān)于預(yù)算外資金的問題：它雖未納入國家的預(yù)算管理，但屬于國家財政性資金

　　（2）預(yù)算支出形式包括：a.經(jīng)濟建設(shè)支出（主要部分）b.教、科、文、衛(wèi)、體等事業(yè)發(fā)展支出c.國家管理費用支出d.國防支出e.各項補貼支出f.其他支出

　　4、預(yù)算管理程序：即國家在預(yù)算管理方面依序進行的各個工作環(huán)節(jié)所構(gòu)成的有秩序活動的總體，在廣義上由預(yù)算的編制、審批、執(zhí)行和調(diào)整、決算的編制和批準(zhǔn)四個環(huán)節(jié)組成。

　　5、預(yù)算與決算監(jiān)督：指對各級政府實施的預(yù)算與決算活動進行的監(jiān)督，可分為立法機關(guān)的監(jiān)督、行政機關(guān)的監(jiān)督、政府專門機構(gòu)監(jiān)督（主要是財政、審計部門監(jiān)督）

　　6、違反預(yù)算法的法律責(zé)任：指預(yù)算法主體違反預(yù)算法規(guī)定的義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。我國《預(yù)算法》對此的規(guī)定有擅自變更預(yù)算的法律責(zé)任、擅自動用庫款的法律責(zé)任、違法進行預(yù)算收支的法律責(zé)任。

　　三、國債法律制度：

　　1、國債與國債法概述：

　　（1）國債概念：又稱國家公債，是國家為實現(xiàn)其職能而以國家信用為基礎(chǔ)所舉借的債務(wù)。它是國家籌集財政收入、彌補財政赤字和進行宏觀調(diào)控的重要手段。

　　（2）國債職能：彌補財政赤字的職能、宏觀調(diào)控的職能

　　（3）國債法概念：是調(diào)整在國債的發(fā)行、使用、償還和管理的過程中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

　　2、國債的分類：按不同的標(biāo)準(zhǔn)可分為不同的類型

　　（1）按償還期限的不同，可分為定期國債和不定期國債。

　　（2）按發(fā)行地域的不同，可分為國內(nèi)債務(wù)和國外債務(wù)。

　　（3）按使用途徑的不同，可分為赤字國債、建設(shè)國債、特種國債。

　　（4）按流通性能的不同，可分為上市國債和不上市國債。

　　（5）按推銷方式的不同，可分為強制國債和任意國債。

　　（6）按償付方式的不同，可分為普通國債與有獎國債。

　　（7）按舉借方式的不同，分為國家債券和國家借款。

　　3、國債的發(fā)行、償還與管理：

　　（1）國債的發(fā)行是指國債的售出或被認購的過程。發(fā)行方法主要有：直接發(fā)行法、間接發(fā)行法、銷售發(fā)行法、攤派發(fā)行法。

　　（2）國債的使用包括政府對國債資金的使用以及國債債權(quán)人對其債券權(quán)利的行使兩個方面。

　　（3）國債的償還是國家依法定或約定，對到期國債還本付息的過程。

　　（4）國債的管理是指為調(diào)控國債的規(guī)模、結(jié)構(gòu)、利率等所采取的各種措施。它主要包括規(guī)模管理、結(jié)構(gòu)管理。

　　四、財政支出法律制度：

　　1、政府采購及其重要作用：

　　（1）政府采購概念：也稱公共采購，是指政府為了實現(xiàn)公共目的，按照法定的方式和程序，以購買者身份購進貨物、工程和服務(wù)的行為。

　　（2）政府采購制度的重要作用：

　　a.它能強化對財政支出的管理，提高財政資金流向的透明度和財政資金的使用效率。

　　b.它同相關(guān)的經(jīng)濟政策和社會政策相配合，能夠調(diào)節(jié)國民經(jīng)濟的運行，保護民族經(jīng)濟，維護企業(yè)和消費者的合法權(quán)益，能促進充分就業(yè)和環(huán)境保護。

　　c.它能夠加強財政監(jiān)督，促進反腐倡廉。

　　2、我國政府采購制度的基本內(nèi)容：

　　（1）我國《政府采購法》的立法宗旨：規(guī)范政府采購行為（該法的最為直接的調(diào)整目標(biāo)）、提高政府采購資金的使用效益、維護國家利益和社會公共利益、保護政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益、促進廉政建設(shè)。

　　（2）政府采購的法律的定義：是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額超標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。

　　（3）政府采購法的基本原則：

　　a 采購法定原則：指政府采購的各項基本要素都要嚴(yán)格法定。

　　b 保障公益原則：指政府采購?fù)瑯右Ｕ蠂依婧蜕鐣怖妫瑯右欣诮?jīng)濟、社會的良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展。

　　c 公平交易原則：是微觀的、具體的采購活動所需要遵循的原則。它具體又包括公開透明原則、公平競爭原則、獨立公正原則和誠實信用原則等幾個原則。

　　（4）政府采購法的主體：

　　a.從事政府采購活動的主體：又稱政府采購當(dāng)事人，是在政府采購活動中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的各類主體，包括采購人、供應(yīng)商和采購代理機構(gòu)等。

　　b.監(jiān)管政府采購活動的主體：是各級人民政府財政部門。

　　（5）政府采購的方式、程序與合同：

　　a.方式：公開招標(biāo)（我國政府采購的主要采購方式）、邀請招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購、詢價、國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式。

　　b.程序：涉及的程序很多，應(yīng)嚴(yán)格按各類程序的規(guī)定辦事

　　c.合同：按平等、自愿的原則訂立，應(yīng)采用書面形式。政府采購項目的采購合同自簽訂之日起7個工作日內(nèi)，采購人應(yīng)當(dāng)將合同副本報同級政府采購監(jiān)督管理部門和有關(guān)部門備案。

　　d.政府采購制度中的財政法規(guī)范：由于政府采購制度的出發(fā)點和歸宿都與財政支出管理直接相關(guān)，因而在政府采購制度中存在著大量的財政法規(guī)范。（具體的規(guī)范見教材第205，要求同學(xué)們理解）

　　3、轉(zhuǎn)移支付與轉(zhuǎn)移支付法的概述：

　　（1）轉(zhuǎn)移支付的概念：又稱補助支出、無償支出，從廣義上說，就是中央政府或地方政府將部分財政收入無償讓渡給其他各級次政府、企業(yè)和居民時所發(fā)生的財政支出，它是進行宏觀調(diào)控的一種重要手段

　　（2）轉(zhuǎn)移支付法產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)：在經(jīng)濟發(fā)展不平衡、財政失衡現(xiàn)象普遍存在的情況下，必須建立轉(zhuǎn)移支付制度。

　　4、轉(zhuǎn)移支付法律法律制度的基本內(nèi)容：

　　（1）轉(zhuǎn)移支付法主體：

　　發(fā)動轉(zhuǎn)移支付的主體，包括中央政府和地方各級政府

　　接受轉(zhuǎn)移支付的主體，通常為下級地方政府，廣義上還包括企業(yè)和居民

　　（2）轉(zhuǎn)移支付形式：

　　一般性轉(zhuǎn)移支付：或稱體制轉(zhuǎn)移支付，即按照現(xiàn)行的財政體制所實施的無條件撥款。

　　專項轉(zhuǎn)移支付：或稱政策性轉(zhuǎn)移支付，是指為了實現(xiàn)某一特定的政治經(jīng)濟目標(biāo)或?qū)ｍ椚蝿?wù)，而由上級財政向下級財政進行的專案撥款。

　　特殊轉(zhuǎn)移支付：是指在遭遇自然災(zāi)害、社會動亂等非常情況，以及國家的重大政策調(diào)整影響地方財政利益時，由上級政府支付給下級政府的特殊補助。它具有明顯的臨時性、應(yīng)急性。

　　（3）轉(zhuǎn)移支付數(shù)額的確定：（該制度的關(guān)鍵）

　　確定數(shù)額時必須考慮的因素：財政供養(yǎng)人口、總?cè)丝凇⑸贁?shù)民族人口、疆域面積、農(nóng)業(yè)產(chǎn)值等

　　（4）轉(zhuǎn)移支付的監(jiān)督管理：

　　監(jiān)管主體：上級政府的財政部門是最主要、最經(jīng)常的監(jiān)督主體

　　監(jiān)管方式：一般性轉(zhuǎn)移支付只能依《預(yù)算法》，通過同級人大和上級財政部門預(yù)決算的審查和對預(yù)算執(zhí)行的監(jiān)督來實現(xiàn)。其他形式的轉(zhuǎn)移支付可由上級財政部門采用跟蹤檢查、驗收項目辦法進行監(jiān)管。

　　責(zé)任追究：從嚴(yán)追究責(zé)任，對幾類嚴(yán)重違法行為并追究相關(guān)的單位和個人的法律責(zé)任。

第八章 稅收法律制度

　　一、稅收與稅法概述：

　　1、稅收的概念與特征：

　　（1）稅收概念：或稱租稅、賦稅、捐稅等，簡稱稅，是國家為實現(xiàn)其公共職能而憑借其政治權(quán)力，依法強制、無償?shù)厝〉秘斦杖氲幕顒踊蚍Q手段。

　　（2）稅收的特征：國家主體性、公共目的性、政權(quán)依托性、單方強制性、無償征收性、標(biāo)準(zhǔn)確定性。

　　2、稅收的分類：按不同的標(biāo)準(zhǔn)可分為不同的類型

　　（1）依據(jù)稅負能否轉(zhuǎn)嫁，可分為直接稅和間接稅

　　（2）依據(jù)稅收計征標(biāo)準(zhǔn)的不同，可分為從量稅和從價稅

　　（3）依據(jù)征稅對象的不同，可分為商品稅、所得稅和財產(chǎn)稅。

　　（4）依據(jù)稅權(quán)歸屬的不同，可分為中央稅和地方稅。

　　（5）依據(jù)稅收與價格的關(guān)系，可分為價內(nèi)稅和價外稅。

　　（6）依據(jù)課稅標(biāo)準(zhǔn)是否具有依附性，可分為獨立稅和附加稅

　　3、稅法的概念與體系：

　　（1）稅法概念：是調(diào)整在稅收活動中發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

　　（2）稅收與稅法的關(guān)系：

　　聯(lián)系：稅收活動必須嚴(yán)格依稅法的規(guī)定進行，稅法是稅收的法律依據(jù)和法律保障。而稅法又必須以保障稅收活動的有序進行為其存在的理由和依據(jù)。

　　區(qū)別：稅收作為一種經(jīng)濟活動，屬于經(jīng)濟基礎(chǔ)范疇。而稅法則是一種法律制度，屬于上層建筑范疇。

　　（3）稅法體系：是指各類稅法規(guī)范所構(gòu)成的協(xié)調(diào)、統(tǒng)一的整體。它由稅收體制法和稅收征納法構(gòu)成。其中稅收征納法又進一步分為稅收征納實體法和稅收征納程序法。

　　4、稅法的構(gòu)成要素：

　　（1）概念及分類：

　　概念：是指構(gòu)成稅法的必要因素，是稅法的必不可少的內(nèi)容。

　　分類：按不同的標(biāo)準(zhǔn)可分為不同的類型

　　依據(jù)各類要素是否具有普遍意義，可分為一般要素和特別要素。

　　另更為通常的一種分類是分為實體法要素和程序法要素。

　　（2）實體法要素：

　　a.稅法主體：是在稅收法律關(guān)系中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人。包括征稅主體和納稅主體兩類。

　　b.征稅客體：也稱征稅對象或課稅對象，是指征稅的直接對象或稱標(biāo)的。它說明對什么征稅的問題。

　　c.稅目與計稅依據(jù)：稅目是指稅法規(guī)定的征稅的具體項目。它是征稅對象在質(zhì)的方面的具體化，反映了征稅的廣度。計稅依據(jù)是指根據(jù)稅法規(guī)定所取得的用以計算應(yīng)納稅額的依據(jù)，亦即用以計算應(yīng)納稅額的基數(shù)。

　　d.稅率：是應(yīng)納稅額與計稅基數(shù)之間的數(shù)量關(guān)系或比率。它是稅法的核心要素。它可分為：

　　比例稅率：指對同一征稅對象，不論其數(shù)額大小，均按照同一比例計算應(yīng)納稅額的稅率。

　　累進稅率：指隨著征稅對象的數(shù)額由低到高逐級累進，所適用的稅率也隨之逐級提高的稅率。

　　定額稅率：指按征稅對象的一定計量單位直接規(guī)定的固定的稅額。一般適用于從量計征。

　　e.稅收特別措施：即稅收優(yōu)惠措施和稅收重課措施。前者以減輕人的稅負為主要目標(biāo)，并與一定的經(jīng)濟政策和社會政策相關(guān)。后者是以加重納稅人的稅負為目標(biāo)而采行的措施，如稅款的加成、加倍征收等。

　　（3）程序法要素：

　　a.納稅時間：是指在納稅義務(wù)發(fā)生后，納稅人依法繳納稅款的期限，因而也稱納稅期限。可分為納稅計算期和稅款繳庫期。

　　b.納稅地點：是納稅人依據(jù)稅法規(guī)定向征稅機關(guān)申報納稅的具體地點

　　5、稅收體制改革：

　　稅收體制是指在相關(guān)國家機關(guān)之間劃分稅收方面的權(quán)力的各種制度。我國改革開放以后，也曾進行上過稅收體制改革。其中以1984、1994年的兩次稅制改革規(guī)模為最大。

　　二、稅收征納實體法律制度：

　　1、概述：稅收征納實體法在整個稅法體系中居于主體地位，具體包括商品稅、所得稅、財產(chǎn)稅三個方面的法律制度。

　　2、商品稅法律制度：是以商品（包括勞務(wù)）為征稅對象，以依法確定的的流轉(zhuǎn)額為計稅依據(jù)而征收的一類稅。它主要包括增值稅、消費稅、營業(yè)稅和關(guān)稅，是我國稅收收入的主要來源。

　　（1）增值稅法律制度：

　　增值稅概念：是以應(yīng)稅商品或勞務(wù)的增值為計稅依據(jù)而征收的一種商品稅。它是商品稅中的核心稅種。

　　我國現(xiàn)行的增值稅的實體法規(guī)范的主要內(nèi)容是：

　　a.稅法主體：我國增值稅的征稅主體是稅務(wù)機關(guān)（進口環(huán)節(jié)的增值稅由海關(guān)代征）。納稅主體是在我國境內(nèi)銷售貨物、提應(yīng)稅勞務(wù)以及進口貨物的單位和個人。此外，從稅法地位和稅款計算的角度，增值稅的納稅主體還可以分為兩類，即一般納稅人和小規(guī)模納稅人。

　　b.征稅范圍：包括三個方面，即銷售貨物、提供應(yīng)稅勞務(wù)和進口貨物。從總體上看，增值稅主要是對貨物的銷售征稅。

　　c.稅率：分為三檔，即基本稅率（為17%）、低稅率（為13%）、零稅率。

　　d.應(yīng)納稅額的計算：（具體見教材第226面，要求記憶）

　　e.稅收減免：農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者銷售的自己自產(chǎn)農(nóng)業(yè)產(chǎn)品

　　古舊圖書

　　直接用于教學(xué)、科研的進口儀器和設(shè)備

　　個人銷售自己使用過的物品

　　個人的銷售額未達到規(guī)定的起征點的，也免征增值稅。

　　（2）消費稅法律制度：

　　概念：以特定的消費品的流轉(zhuǎn)額為計稅依據(jù)而征收的一種商品稅。

　　我國現(xiàn)行的消費稅的實體法規(guī)范的主要內(nèi)容是：

　　a.稅法主體：征稅主體是稅務(wù)機關(guān)（進口環(huán)節(jié)的消費稅由海關(guān)代征）。納稅主體是在我國境內(nèi)從事生產(chǎn)、委托加工和進口應(yīng)稅消費品的單位和個人。

　　b.征稅范圍：包括11個稅目，可以概括為：過度消費會對人類健康、社會秩序和生態(tài)環(huán)境等造成危害的消費品；奢侈品、非生活必多方面品，包括貴重首飾及珠寶玉石、化妝品兩個稅目；高能耗的高檔消費品，包括小汽車、摩托車兩個稅目；石油類消費品，包括汽油、柴油兩個稅目；具有特定的財政意義的消費品，包括汽車輪胎、護膚護發(fā)品兩個稅目。

　　c.稅率：包括兩類，即比例稅率和定額稅率。

　　d.應(yīng)納稅額計算：

　　適用比例稅率的消費品的計算公式為：

　　應(yīng)納稅額＝消費品售數(shù)額×稅率

　　適用定額稅率的消費品的計算公式為：

　　應(yīng)納稅額＝消費品銷售數(shù)量×單位稅額

　　e.稅收減免：減免項目很少，主要是納稅人出口應(yīng)稅消費品，除國家限制出口的以外，免征消費稅。此外，納稅人自產(chǎn)自用的應(yīng)稅消費品，用于連續(xù)生產(chǎn)應(yīng)稅消費品的，不納稅。

　　（3）營業(yè)稅法律制度：

　　概念：是以應(yīng)稅商品或勞務(wù)的銷售收入額（或稱營業(yè)收入額）為計稅依據(jù)而征收的一種商品稅。

　　相關(guān)的實體法規(guī)范的主要內(nèi)容是：

　　a.稅法主體：征稅主體是稅務(wù)機關(guān)。納稅主體是在我國境內(nèi)提供應(yīng)稅勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)、銷售不動產(chǎn)的單位和個人。

　　b.征稅范圍：主要包括9個稅目，可以分為三個方面：提供應(yīng)稅勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)、銷售不動產(chǎn)。

　　c.稅率：交通運輸業(yè)、建筑安裝業(yè)、郵電通信業(yè)、文化體育業(yè)適用的稅率為3%.服務(wù)業(yè)、金融保險業(yè)、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)、銷售不動產(chǎn)適用的稅率為5%.娛樂業(yè)適用5%——20%的幅度比例稅率。

　　d.應(yīng)納稅額計算：應(yīng)納稅額＝營業(yè)額×稅率

　　e.稅收減免：項目較多，例如醫(yī)療機構(gòu)提供的醫(yī)療服務(wù)，教育機構(gòu)提供的教育勞務(wù)，農(nóng)業(yè)機耕、排灌等以及相關(guān)的技術(shù)培訓(xùn)，紀(jì)念館、博物館、文化館、美術(shù)館、展覽館、圖書館等舉辦文化活動的門票收入等，均屬法定免稅項目。此外，它也有有關(guān)起征點的規(guī)定。

　　（4）關(guān)稅法律制度：

　　概念：以進出關(guān)境的貨物或物品的流轉(zhuǎn)額為征稅對象而征收的一種商品稅。可分為進口稅、出口稅和過境稅。

　　相關(guān)的實體法規(guī)范的主要內(nèi)容是：

　　a.征稅范圍：包括準(zhǔn)許進出我國關(guān)境的各類貨物和物品。

　　b.納稅主體：是依法負有繳納關(guān)稅義務(wù)的單位和個人。

　　c.稅率：我國關(guān)稅實行差別比例稅率。

　　d.計稅依據(jù)與應(yīng)納稅額計算：

　　計稅依據(jù)：是關(guān)稅的完稅價格

　　應(yīng)納稅額計算：應(yīng)納稅額＝完稅價格×關(guān)稅稅率

　　或：應(yīng)納稅額＝貨物數(shù)量×單位稅額

　　e.稅收減免：項目較多，可分為法定減免、特定減免和臨時減免三大類。

　　3、所得稅法律制度：

　　概念：以所得為征稅對象，向獲取所得的主體征收的一類稅。它主要可以分為企業(yè)所得稅（或稱公司所得稅）和個人所得稅兩類。

　　（1）內(nèi)資企業(yè)所得稅制度：

　　概念：以企業(yè)為納稅人，以企業(yè)一定期間的應(yīng)稅所得額為計稅依據(jù)而征收的一類稅。

　　有關(guān)的實體法規(guī)范有：

　　a.稅法主體：征稅主體是稅務(wù)機關(guān)，納稅主體是在我國境內(nèi)從事生產(chǎn)、經(jīng)營并實行獨立核算的除涉外企業(yè)以外的企業(yè)和組織。

　　b.征稅范圍：包括兩類所得，一類是生產(chǎn)、經(jīng)營所得，另一類是其他所得，包括股息、利息、租金特許權(quán)使用費等所得。

　　c.稅率方面：實行比例稅率，稅率為33%.與涉外企業(yè)所得稅的名義稅率是一致的。

　　d.計稅依據(jù)和計算方法：

　　其計稅依據(jù)是應(yīng)稅所得，它是收總額與稅法規(guī)定的準(zhǔn)予扣除項目金額的差額

　　其應(yīng)納稅額計算公式為：應(yīng)納稅額＝應(yīng)稅所得額×稅率

　　e.稅收減免：民族自治地方的企業(yè)，需要照顧和鼓勵的，經(jīng)省級人民政府，可以實行定期減稅或者免稅。此外，法律、行政法規(guī)和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定給予減稅或者免稅的企業(yè)，依照稅法規(guī)定執(zhí)行。

　　（2）涉外企業(yè)所得稅：即外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅

　　有關(guān)的實體法規(guī)范有：

　　a.稅法主體：征稅主體是稅務(wù)機關(guān)，納稅主體是在我國境內(nèi)有生產(chǎn)、經(jīng)營所得和其他所得的外商投資企業(yè)和外國企業(yè)，統(tǒng)稱為涉外企業(yè)。

　　b.征稅范圍：其征稅對象也包括生產(chǎn)、經(jīng)營所得和其他所得兩大類。外商投資企業(yè)作為居民納稅人，應(yīng)就其源于中國境內(nèi)、境外的所得繳納所得稅。外國企業(yè)作為非居民納稅人，僅就其源于中國境內(nèi)的所得繳納所得稅。

　　c.稅率：分為兩類，一類是基本稅率，另一類是預(yù)提所得稅稅率。

　　d.計稅依據(jù)和計稅方法：

　　計稅依據(jù)也是應(yīng)稅所得額，即收入總額減去準(zhǔn)予列支項目的金額。

　　其計稅公式也與內(nèi)資企業(yè)所得稅的計稅公式是相同的。

　　e.稅收優(yōu)惠：是較多的。主要包括：

　　稅率優(yōu)惠，分設(shè)15%和24%兩檔優(yōu)惠稅率

　　減免優(yōu)惠，包括“兩免三減”、“五免五減”、預(yù)提所得稅減免、地方所得稅減免等

　　再投資優(yōu)惠

　　（3）個人所得稅：

　　概念：以個人所得為征稅對象，并由獲取所得的個人繳納的一種稅。

　　有關(guān)的實體法規(guī)范：

　　a.稅法主體：征稅主體是稅務(wù)機關(guān)，納稅主體可分為兩類，即居民納稅人和非居民納稅人。其中，凡在我國境內(nèi)有住所，或者無住所而在境內(nèi)居住滿1年的個人，即為居民納稅人。凡在我國境內(nèi)無住所又不居住，或者無住所而在我國境內(nèi)居住不滿1年的個人，為非居民納稅人。

　　b.征稅范圍：實行分類所得稅制包括11個稅目。（見教材第233面，要求記憶）

　　c.稅率：分為兩類：一類是超額累進稅率。另一類是比例稅率

　　d.應(yīng)納稅額的計算：應(yīng)首先按稅法規(guī)定確定應(yīng)稅所得額，然后即可計算應(yīng)納稅額，其計稅公式為：應(yīng)納稅額＝應(yīng)稅所得額×稅率

　　e.稅收減免：項目較多，如國債得息、福利費、撫恤金和救濟金，軍人的轉(zhuǎn)業(yè)費、復(fù)員費等，均應(yīng)免稅。另外，殘疾、孤老人員和烈屬的所得等，經(jīng)批準(zhǔn)可以減征。

　　4、財產(chǎn)法律制度：

　　概念：是以財產(chǎn)為征稅對象，并由對財產(chǎn)進行占有、使用或收益的主體繳納的一類稅。

　　我國財產(chǎn)稅的種類：主要包括資源稅、房產(chǎn)稅、土地使用稅、土地增值稅、耕地占用稅、契稅、車船使用稅等。

　　三、稅收征納程序法律制度：

　　1、稅收管理制度：（是稅收征納的基礎(chǔ)和前提）

　　（1）稅務(wù)登記（2）賬證管理（3）納稅申報

　　2、稅收征收制度：（稅收征納的核心和關(guān)鍵）

　　（1）稅款征收基本制度：即一般制度，主要包括征納主體制度、稅務(wù)管轄制度、征收方式制度、稅額確定制度、征納期限制度、文書送達制度等。

　　（2）稅款征收特別制度：包括稅收減免制度、退稅制度、緩征制度和補稅制度、追征制度等。

　　（3）稅款征收保障制度：

　　a.稅收保全制度：

　　概念：是指為了維護正常的稅收秩序，預(yù)防納稅人逃避稅款繳納義務(wù)，以使稅收收入得以保全而制定的各項制度。

　　措施：責(zé)令限期繳納稅款、責(zé)成提供納稅擔(dān)保、通知凍結(jié)等額存款、扣押查封等額財產(chǎn)。

　　b.強制執(zhí)行制度：

　　概念：指在納稅主體未履行其納稅義務(wù)，經(jīng)由征稅機關(guān)采取一般的稅收征管措施仍然無效的情況下，通過采取強制執(zhí)行措施，以保障稅收征納秩序和稅款入庫的制度。

　　措施：（見教材第240面）

　　c.欠稅回收保障制度：它由一系列具體制度構(gòu)成，如離境清稅制度、稅收優(yōu)先權(quán)制度、欠稅告知制度、代位權(quán)與撤銷權(quán)制度等

　　3、稅務(wù)檢查制度：

　　（1）概念：通常是指征稅機關(guān)根據(jù)稅法及其他有關(guān)法律的規(guī)定而對納稅主體履行納稅義務(wù)的情況進行檢驗、核查的活動。

　　（2）征稅機關(guān)的稅務(wù)檢查權(quán)：資料檢查權(quán)、實地檢查權(quán)、資料取得權(quán)、稅情詢問權(quán)、單證查核權(quán)、存款查核權(quán)

　　（3）稅務(wù)機關(guān)在稅務(wù)檢查方面的義務(wù)：資料退還的義務(wù)、保守秘密的義務(wù)、持證檢查的義務(wù)

　　四、重復(fù)征稅與稅收逃避的防止：

　　1、重復(fù)征稅概述：從廣義上說，可分為三類：

　　（1）稅制性重復(fù)征稅，它是由于復(fù)稅制引起的

　　（2）法律性重復(fù)征稅，它是由于稅收管轄權(quán)的沖突造成的。

　　（3）經(jīng)濟性重復(fù)征稅，它是由于對不同的納稅主體的同一稅源征稅而造成的。

　　2、避免重復(fù)征稅的方法：

　　（1）免稅法：也稱豁免法，是指對于本國居民源于境外的已納稅的跨國所得，允許從其應(yīng)稅所得中扣除，免予征稅，從而避免重復(fù)征稅的方法。它包括全額免稅法和累進免稅法兩種，但一般多采行后者。

　　（2）抵免法：也稱稅收抵免，是指對于本國居民在境外已納的稅款，準(zhǔn)予在匯總納稅時從其應(yīng)納稅額中扣除，從而避免重復(fù)征稅的方法。按適用的主體可分為直接抵免和間接抵免。

　　3、防止稅收逃避的制度：

　　（1）稅收逃避的概念：指通過規(guī)避稅法來全部或部分地逃脫、避免承擔(dān)納稅義務(wù)的各種行為。它包括逃稅（或稱偷稅）、避稅等，其行為結(jié)果是國家稅收的流失。

　　（2）逃稅、避稅、節(jié)稅的區(qū)別：

　　逃稅：通過對法律規(guī)定的直接違反來減少或免除納稅義務(wù)。

　　避稅：通過鉆稅法的漏洞或罅隙來減少或免除納稅義務(wù)，它雖然不違反法律條文的規(guī)定，在形式上是不違法的，但在實質(zhì)上卻是間接違反稅法宗旨的行為

　　節(jié)稅：也稱稅收籌劃，是通過完全合法的經(jīng)濟或法律安排來降低或免除稅負的行為，它并不屬于稅收逃避行為。

　　五、違反稅法的法律責(zé)任：

　　1、納稅人違反稅法的法律責(zé)任：

　　主要包括：納稅人違反稅務(wù)管理規(guī)定的法律責(zé)任、納稅人違反稅款征收規(guī)定的法律責(zé)任：如偷稅行為、欠稅行為、抗稅行為、騙稅行為的法律責(zé)任等）

　　記住幾個名詞解釋：

　　偷稅行為：指納稅人偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入或者經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報，不繳或者少繳應(yīng)納稅款的行為。

　　欠稅行為：即納稅人在納稅期限屆滿后，仍未繳或少繳應(yīng)納稅款的行為。

　　抗稅行為，即以暴力、威脅方法拒不繳納稅款的行為。

　　騙稅行為，即騙取出口退稅的行為，它是指企事業(yè)單位或者個人通過采取對所生產(chǎn)或者經(jīng)營的商品假報出口等欺騙手段，騙取國家出口退稅款的行為。

　　2、扣繳義務(wù)人違反稅法的法律責(zé)任：

　　扣繳義務(wù)人如果違反其代扣代繳、代收代繳稅款義務(wù)，則同樣應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　3、稅務(wù)人員違反稅法的法律責(zé)任：

　　稅務(wù)人員違反稅法的有關(guān)規(guī)定，依法可能會承擔(dān)行政責(zé)任或刑事責(zé)任。

第九章金融法律制度

　　一、金融與金融法概述：

　　1、金融與金融市場及社會控制：

　　（1）金融概念：是貨幣資金融通的簡稱，具體是指以銀行等金融機構(gòu)為中心的信用活動以及在信用基礎(chǔ)上組織起來的貨幣流通，主要包括貨幣發(fā)行、很行、票據(jù)、證券、保險、基金、信托、外匯與金銀管理活動等內(nèi)容。它是現(xiàn)代經(jīng)濟的核心。

　　（2）金融市場概念：指以金融資產(chǎn)為交易對象而形成的供求關(guān)系及其機制的總和。它可以分為貨幣市場、資本市場、外匯市場和黃金市場。

　　（3）金融市場的社會控制：對社會金融活動規(guī)范指引和對金融關(guān)系的有效調(diào)整，也必然要借助于以社會規(guī)范為中心的社會控制的各種手段。法律調(diào)整是社會控制體系中最具權(quán)威性的控制手段。

　　2、金融法的概念：指調(diào)整貨幣流通和社會信用活動中所發(fā)生的金融關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。其調(diào)整對象是金融關(guān)系。金融關(guān)系一般包括金融機構(gòu)組織關(guān)系、金融業(yè)務(wù)關(guān)系和金融監(jiān)管與調(diào)控關(guān)系。

　　3、金融法體系：

　　（1）金融機構(gòu)組織法

　　（2）金融調(diào)控法

　　（3）金融監(jiān)管法

　　（4）金融業(yè)務(wù)法：包括商業(yè)銀行法、政策性銀行法、證券法、保險法、信托法、外匯法、票據(jù)法、證券投資基金法、金融衍生品法

　　二、中央銀行法律制度：

　　1、中央銀行的法律地位和職責(zé)范圍：

　　（1）法律地位：它是我國的中央銀行，是政府的發(fā)行的銀行、政府的銀行、儲備的銀行、銀行的銀行，處于金融組織體系的核心地位

　　（2）職責(zé)范圍：（具體同教材第257面，要求理解記憶）

　　2、人民幣的發(fā)行和管理：

　　（1）人民幣的法律地位：它是中國的法定貨幣。

　　（2）人民幣的發(fā)行：中國人民銀行統(tǒng)一印制、發(fā)行。且發(fā)行堅持集中統(tǒng)一發(fā)行、計劃發(fā)行、經(jīng)濟發(fā)行的原則，以保障正常的貨幣金融秩序。

　　（3）人民幣的管理：法律賦予中國人民銀行行使管理人民幣的權(quán)力

　　3、中國人民銀行的業(yè)務(wù)范圍：

　　包括三個方面：作為政府的銀行的業(yè)務(wù)、作為銀行的銀行的業(yè)務(wù)、對金融業(yè)檢查監(jiān)督的業(yè)務(wù)（具體見教材第259面，要求同學(xué)們理解記憶）

　　三、貨幣政策及其目標(biāo)選擇：

　　1、概述：

　　（1）貨幣政策概念：指中央銀行為實現(xiàn)特定的經(jīng)濟目標(biāo)所采取的各種控制和調(diào)節(jié)貨幣供應(yīng)量或信用量，進而影響宏觀經(jīng)濟的方針、政策和措施的總稱。

　　（2）貨幣政策特征：它是一種宏觀經(jīng)濟政策

　　它是調(diào)節(jié)社會總需求政策

　　它主要是間接調(diào)控經(jīng)濟的政策

　　它具有長期性和短期性相結(jié)合的特點

　　（3）貨幣政策的體系：包括信貸政策、利率政策、外匯政策。

　　2、貨幣政策目標(biāo)的一般規(guī)定：貨幣政策目標(biāo)是一國中央銀行據(jù)以制定和實施貨幣政策的目的。貨幣政策目標(biāo)是一國的中央銀行制定和實施貨幣政策的依據(jù)。中央銀行貨幣政策所要達到的最終目標(biāo)一般來說有四個，即穩(wěn)定物價、充分就業(yè)、經(jīng)濟增長和國際收支平衡。

　　3、中國貨幣政策目標(biāo)的選擇：

　　如何確定中國人民銀行的貨幣政策目標(biāo)，理論界存在單一目標(biāo)論、雙重目標(biāo)論和多重目標(biāo)論等觀點。中國人民銀行法將貨幣政策目標(biāo)規(guī)定為“貨幣政策目標(biāo)是保持貨幣幣值的穩(wěn)定，并以此促進經(jīng)濟增長”

　　四、貨幣政策保障制度：

　　1、存款準(zhǔn)備金制度：

　　（1）含義：指中央銀行依據(jù)法律所賦予的權(quán)力，要求商業(yè)銀行和其他金融機構(gòu)按規(guī)定的比率在其吸收的存款總額中提取一定的金額繳存中央銀行，并借以間接地對社會貨幣供應(yīng)量進行控制的制度。

　　（2）內(nèi)容：包括法定準(zhǔn)備金和超額準(zhǔn)備金。

　　（3）作用：保證商業(yè)銀行存款支付和資金清償能力

　　調(diào)節(jié)和控制信貸規(guī)模，影響貨幣供應(yīng)量

　　增強中央銀行信貸資金宏觀調(diào)控能力

　　（4）我國的存款準(zhǔn)備金制度：

　　a.實施對象：我國所有吸收一般存款的金融機構(gòu)，包括商業(yè)銀行、信用合作社、信托投資機構(gòu)、財務(wù)公司和外資金融機構(gòu)等，都有按規(guī)定比例和期限繳存存款準(zhǔn)備金的義務(wù)。

　　b.存款準(zhǔn)備金率：由中國人民銀行規(guī)定，并根據(jù)放松或緊縮銀根的需要進行調(diào)整。

　　c.存款準(zhǔn)備金的計提：實行按旬考核的辦法

　　2、基準(zhǔn)利率制度：

　　（1）概念：即中國人民銀行對商業(yè)銀行及其他金融機構(gòu)的存、貸款利率。又稱法定利率。它是整個利率制度的核心，在整個金融市場和利率體系中處于關(guān)鍵地位，它的變化決定了其他各種利率的變化。

　　（2）作用：基準(zhǔn)利率政策是中央銀行的一項重要貨幣政策工具。它直接影響金融機構(gòu)存貸款活動的開展，進而影響整個社會的信貸總量。

　　3、再帖現(xiàn)制度：

　　（1）概念：指商業(yè)銀行及其他金融機構(gòu)以買入的未到期的貼現(xiàn)票據(jù)向中央銀行辦理的再次貼現(xiàn)。

　　（2）作用：首先，它是商業(yè)銀行及其他金融機構(gòu)與中央銀行之間的票據(jù)買賣和資金讓度的過程，是商業(yè)銀行和其他金融機構(gòu)向中央銀行融通資金的重要方式。

　　其次，它作為中央銀行執(zhí)行貨幣政策的重要工具之一，還可以起到擴張或收縮社會信用的作用。

　　（3）再貼現(xiàn)的條件與對象：

　　關(guān)于條件：我國《票據(jù)法》規(guī)定：票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，具有的真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系

　　我國中國人民銀行發(fā)布的《商業(yè)匯票承兌、貼現(xiàn)與再貼現(xiàn)管理暫行辦法》規(guī)定：承兌、貼現(xiàn)、轉(zhuǎn)貼現(xiàn)、再貼現(xiàn)的商業(yè)匯票，應(yīng)以真實、合法的商品交易為基礎(chǔ)。

　　關(guān)于對象：《中國人民銀行法》規(guī)定，把再貼現(xiàn)的對象規(guī)定為“在中國人民銀行開立賬戶的金融機構(gòu)”。1997年中國人民銀行發(fā)布的《商業(yè)匯票承兌、貼現(xiàn)與再貼現(xiàn)管理暫行辦法》規(guī)定：“再貼現(xiàn)的對象是在中國人民銀行及其分支機構(gòu)開立存款賬戶的商業(yè)銀行、政策性銀行及其分支機構(gòu)。對非銀行金融機構(gòu)再貼現(xiàn)，須經(jīng)中國人民銀行總行批準(zhǔn)，從而擴大了再貼現(xiàn)對象的適用范圍。

　　（4）再貼現(xiàn)率：

　　a.概念：是中央銀行根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展需要，反映中央銀行貨幣政策意圖所制定的利率。

　　b.調(diào)整其的目的：在于影響商業(yè)銀行準(zhǔn)備金及社會的資金需求。

　　c.特點：它是一種短期利率

　　它是一種官定利率，它不同于市場利率

　　它是一種標(biāo)準(zhǔn)利率或最低利率。

　　d.缺陷：從貨幣供應(yīng)量來看，它不是一種理想的控制工具

　　缺乏彈性

　　4、再貸款制度：

　　（1）概念：指中央銀行向商業(yè)銀行的貸款。

　　（2）作用：中央銀行通過調(diào)整再貸款利率，影響商業(yè)銀行從中央銀行取得信貸資金的成本和可使用額度，使貨幣供應(yīng)量和市場利率發(fā)生變化。

　　再貸款利率的調(diào)整是中央銀行向商業(yè)銀行和社會公眾宣傳貨幣政策變動的一種有效方法，它能產(chǎn)生預(yù)告效果，從而在某種程度上影響人們的預(yù)期。

　　（3）我國再貸款制度的內(nèi)容：

　　a.再貸款的條件和期限：

　　凡經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，持有《經(jīng)營金融業(yè)務(wù)許可證》，并在人民銀行單獨開立基本賬戶的金融機構(gòu)，方可成為人民銀行對金融機構(gòu)貸款的對象。

　　再貸款期限較短，最長不得超過1年。具體劃分為20天內(nèi)、3個月內(nèi)、6個月內(nèi)、1年期4個檔次。

　　b.再貸款的發(fā)放和收回：（見教材第277面，要求理解記憶）

　　人民銀行對再貸款的管理：（見教材第277—278面，要求理解記憶）

　　5、公開市場操作制度：

　　（1）概念：指中央銀行在金融市場上買賣有價證券和外匯的活動。

　　（2）作用：它是中央銀行的一項主要業(yè)務(wù)，是貨幣政策的一種基本工具。

　　（3）特征：具有公開性和平等性、具有靈活性、具有主動性。

　　（4）我國關(guān)于公開市場操作的規(guī)定：

　　a.公開市場操作的根據(jù)：中國人民銀行主要根據(jù)貨幣供應(yīng)量以及市場匯率等指標(biāo)的變化，決定公開市場操作的具體動作。

　　b.公開市場操作的工具：國債和外匯

　　c.公開市場操作的對象：中國人民銀行通過同金融機構(gòu)買賣國債、外匯開展公開市場業(yè)務(wù)。人民銀行買賣外匯的操作是在銀行間外匯市場上進行，交易的對象主要是銀行，人民銀行不對個人或企業(yè)、事業(yè)單位買賣外匯。

　　d.國債公開市場操作的交易方式：國債采取買賣和回購的交易方式進行。債券交易一般采用招標(biāo)方式進行，包括數(shù)量招標(biāo)和利率招標(biāo)。

　　e.外匯公開市場業(yè)務(wù)的清算：由中國外匯交易中心實行集中清算

　　五、商業(yè)銀行法律制度：

　　1、商業(yè)銀行法概述：

　　（1）商業(yè)銀行是中央銀行宏觀調(diào)控的調(diào)控受體。

　　a.商業(yè)銀行概念：商業(yè)銀行是指依照《商業(yè)法》和《中華人民共和國公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。

　　b.商業(yè)銀行既是金融市場上的主要主體，又是金融宏觀調(diào)控關(guān)系中的調(diào)控受體，直接影響著國家對金融市場的宏觀調(diào)控。

　　（2）商業(yè)銀行經(jīng)營原則：

　　a.商業(yè)銀行業(yè)務(wù)經(jīng)營的“三原則”即效益性、安全性和流動性原則。

　　b.商業(yè)銀行與客戶之間平等、自愿、公平和誠實信用的原則。

　　c.保障存款人的合法權(quán)益不受任何單位和個人侵犯的原則。

　　d.開展信貸業(yè)務(wù)，嚴(yán)格審查貸款人資信，實行擔(dān)保、保障按期收回貸款的原則。

　　e.商業(yè)銀行開展業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)合法不得損害國家利益和社會公共利益的原則。

　　f.商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)公平競爭，不得從事不正當(dāng)競爭的原則。

　　（3）商業(yè)銀行法的概念：是指調(diào)整商業(yè)銀行組織關(guān)系和經(jīng)營業(yè)務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

　　2、商業(yè)銀行的設(shè)立和組織機構(gòu)：

　　（1）設(shè)立：

　　a.設(shè)立條件：有符合《商業(yè)銀行法》和《公司法》規(guī)定的章程

　　有符合法律規(guī)定最低限額的注冊資本

　　有具備任職專業(yè)知識和業(yè)務(wù)工作經(jīng)驗的董事、高級管理人員

　　有健全的組織機構(gòu)和管理制度

　　有符合要求的營業(yè)場所、安全防范措施和與業(yè)務(wù)有關(guān)的其他設(shè)施。

　　還應(yīng)當(dāng)符合其他審慎性條件

　　b.注冊資本：設(shè)立全國性商業(yè)銀行的注冊資本最限額為10億元人民幣。城市商業(yè)銀行的注冊資本最低額為1億元人民幣，設(shè)立農(nóng)村商業(yè)銀行的注冊資本最低限為5000萬元人民幣。注冊資本應(yīng)當(dāng)是實繳資本。

　　c.設(shè)立程序：設(shè)立商業(yè)銀行，申請人應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準(zhǔn)。

　　d.商業(yè)銀行分支機構(gòu)的設(shè)立：商業(yè)銀行根據(jù)業(yè)務(wù)需要可以在中華人民共和國境內(nèi)外設(shè)立分支機構(gòu)。設(shè)立分支機構(gòu)必須經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準(zhǔn)。商業(yè)銀行撥付各分支機構(gòu)營運資金的總和，不得超過總行資本金總額的60%.商業(yè)銀行分支機構(gòu)不具有法人資格，在總行授權(quán)范圍內(nèi)依法開展業(yè)務(wù)，其民事責(zé)任由總行承擔(dān)。

　　（2）商業(yè)銀行的組織形式：商業(yè)銀行是采取《公司法》要求的有限責(zé)任公司和股份有限公司形式。

　　（3）商業(yè)銀行的組織機構(gòu)和人員管理：

　　商業(yè)銀行設(shè)股東會（服東大會）、董事會、監(jiān)事會。董事會可聘任總經(jīng)理。國有獨資商業(yè)銀行不設(shè)股東會，設(shè)立監(jiān)事會。

　　下列人員不得擔(dān)任商業(yè)銀行的董事、高級管理人員：

　　因犯有貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)罪或者破壞社會經(jīng)濟秩序罪，被判處刑罰，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利的

　　擔(dān)任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，并對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責(zé)任的

　　擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責(zé)任的

　　個人所負數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償?shù)摹?/P>

　　3、商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)管理規(guī)定：

　　（1）存款業(yè)務(wù)：辦理個人儲蓄存款業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵循存款自愿、取款自由、存款有息、為存款人保密的原則

　　（2）貸款業(yè)務(wù)：

　　應(yīng)遵守的原則：（6點，見教材第286面，要求理解記憶）

　　信貸業(yè)務(wù)的法律形式：與借款人訂立書面信貸合同

　　其他規(guī)定：

　　商業(yè)銀行不得向關(guān)系人發(fā)放信用貸款，向關(guān)系人發(fā)放擔(dān)保貸款的條件不得優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件。

　　任何單位和個人不得強令商業(yè)銀行發(fā)放貸款或者提供擔(dān)保。

　　貸款人到期不歸還擔(dān)保貸款的，商業(yè)銀行依法享有要求保證人歸還貸款本金和利息或者就該擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

　　（3）中間業(yè)務(wù)：屬表外業(yè)務(wù)，但它與前兩項共同構(gòu)成現(xiàn)代商業(yè)銀行的三大業(yè)務(wù)。包括辦理國內(nèi)外結(jié)算、發(fā)行金融債券、代理發(fā)行、代理兌付、承銷政府債券、買賣、代理買賣外匯等等。

　　六、證券法律制度：

　　1、概述：

　　證券的概念：是以證明或設(shè)定權(quán)利為目的所作成的書面憑證。

　　證券的特征：它是一種投資憑證、它是一種權(quán)益憑證、它是一種可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利憑證。

　　證券法概念：是調(diào)整證券發(fā)行、交易和國家對證券市場監(jiān)管過程中，所發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

　　證券法適用范圍：《證券法》適用于在中國境內(nèi)的股票、公司債券以及國務(wù)院依法認定的其他證券的發(fā)行和交易。政府債券的發(fā)行和交易活動則不適用《證券法》的規(guī)定，而要由其他法律、法規(guī)另行規(guī)定。

　　2、證券機構(gòu)：

　　類型：證券交易所：提供證券集中競價交易場所的不以營利為目的的法人。它有公司制和會員制之分

　　證券公司：指依法成立、經(jīng)營證券業(yè)務(wù)以及相關(guān)業(yè)務(wù)的機構(gòu)。

　　證券登記結(jié)算機構(gòu)：是為證券交易提供集中登記、托管與結(jié)算服務(wù)的、不以營利為目的的法人。

　　證券交易服務(wù)機構(gòu)：指從事證券投資咨詢、資信評估，為證券發(fā)行上和上市交易提供專業(yè)性服務(wù)的機構(gòu)。

　　證券業(yè)協(xié)會：是證券業(yè)的自律性組織，是社會團體法人。

　　證券監(jiān)督管理機構(gòu)：我國依法對證券市場實行監(jiān)督管理的機構(gòu)是國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)。目前是中國證券監(jiān)督管理委員會。

　　3、證券發(fā)行制度：

　　（1）股票發(fā)行：

　　a.發(fā)行條件：（要求：對照教材記憶）

　　首次發(fā)行股票的條件：（見教材第291面）

　　改組發(fā)行股票的條件：（見教材第292面）

　　已上市公司增資發(fā)行股票的條件：（見教材第292面）

　　b.發(fā)行的程序：大體有以下步驟：申請、審核、公開信息、核準(zhǔn)決定的撤銷、簽訂股票承銷協(xié)議、備案。

　　（2）債券發(fā)行：

　　a.發(fā)行條件：

　　公司債券發(fā)行的條件：

　　公司債券發(fā)行的主體限于股份有限公司、國有獨資公司和兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司。

　　其發(fā)行的條件和所受限制包括：（見教材第292—293面，要求：記憶）

　　企業(yè)債券發(fā)行的條件：（見教材第293面，要求：記憶）

　　b.債券發(fā)行的程序：申請、審批、公開信息、債券審批決定的撤銷、承銷協(xié)議的簽訂、備案。

　　4、證券交易制度：

　　（1）股票交易：

　　a.交易條件：（見教材第294面，要求記憶）

　　b.交易程序：申請與核準(zhǔn)、向證券交易所提出申請安排上市、上市公告。

　　（2）債券交易：

　　交易條件：（見教材第294面，要求記憶）

　　七、外匯管理法律制度：

　　1、概述：

　　（1）外匯概念：動態(tài)意義的外匯是“國際匯兌”的簡稱，即將一國貨幣換成另一國貨幣，以便清償國際間的債權(quán)債務(wù)的活動

　　靜態(tài)意義的外匯是指以外幣表示的用于國際結(jié)算的支付手段。

　　（2）外匯管理概念：又稱“外匯管制”，是指一國依法對所轄境內(nèi)的外匯收支、買賣、借貸、轉(zhuǎn)移以及國際間結(jié)算、外匯匯率和外匯市場所實施的行政限制性措施。其作用在于穩(wěn)定本國貨幣的對外匯率、防范外匯風(fēng)險、保護國內(nèi)市場，促進經(jīng)濟發(fā)展、平衡本國國際收支。

　　（3）外匯管理法概念：是調(diào)整在外匯管理活動中發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

　　2、外匯管理的主要內(nèi)容：

　　（1）外匯管理機關(guān)和外匯管理的對象：我國外匯管理的機關(guān)是國家外匯管理局及其分局、支局。外匯管理的對象是境內(nèi)機構(gòu)、個人、駐華機構(gòu)、來華人員的外匯收支或者經(jīng)營活動。

　　（2）經(jīng)常項目外匯管理：主要包括經(jīng)常項目可兌換、經(jīng)常項目外匯收入管理和進出口核銷制度。

　　（3）資本項目外匯管理：指國際收支中因資本輸出和輸入而產(chǎn)生的資產(chǎn)與負債的增減項目資本，包括直接投資、各類貸款、證券投資等項目資本。

　　（4）金融機構(gòu)外匯業(yè)務(wù)管理：包括經(jīng)營外匯資格、經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)的規(guī)則兩方面。

　　（5）人民幣匯率和外匯市場的管理：

　　匯率：是一國貨幣同他國貨幣之間的兌換比率，即一國貨幣用另一國貨幣表示的價格。

　　我國外匯市場是全國統(tǒng)一的銀行間外匯交易市場。

　　外匯市場交易應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則

　　3、違反外匯管理法的法律責(zé)任：

　　外匯管理法重點針對逃匯、非法套匯、擾亂外匯管理秩序等行為規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任（具體內(nèi)容見教材第299—302面，要求理解。）

第十章 計劃法律制度

　　一、計劃與計劃法概述：

　　1、計劃概述：

　　（1）計劃概念：是國家進行調(diào)控的重要手段，是由一定組織機構(gòu)負責(zé)制定和實施的關(guān)于經(jīng)濟和社會事業(yè)發(fā)展的預(yù)測以及目標(biāo)的相互協(xié)調(diào)的政策性措施。

　　（2）國家計劃概念：由國家制定并負責(zé)實施的，有關(guān)國民經(jīng)濟、科學(xué)技術(shù)和社會發(fā)展項目的未來的綜合的行動部署方案。

　　（3）國家計劃的特征：針對性、事前性、綜合性、法定性

　　（4）國家計劃的分類：

　　根據(jù)計劃的期限，可分為長期計劃（一般為十年計劃）、中期計劃（為五年計劃）、短期計劃（為年度計劃）

　　根據(jù)計劃實施的范圍，可分為中央計劃、地方計劃、基層計劃。

　　根據(jù)計劃的保證手段和效力，可分為指令性計劃和指導(dǎo)性計劃。

　　根據(jù)計劃的經(jīng)濟、社會內(nèi)容，可分為社會總產(chǎn)品計劃、國民收計劃、工業(yè)生產(chǎn)計劃、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)計劃、第三產(chǎn)業(yè)計劃、固定資產(chǎn)投資計劃、交通運輸和郵電計劃等等。

　　（5）國家計劃的作用：它是一種高層次的調(diào)控，具有三個方面的功能：預(yù)測引導(dǎo)功能、政策協(xié)調(diào)功能、宏觀調(diào)控功能。

　　2、計劃法概述：

　　（1）計劃法概念：是確認國家機關(guān)、社會組織和其他經(jīng)濟實體在計劃管理體系中的法律地位，并調(diào)整它們之間在制定和實現(xiàn)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃過程中發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

　　（2）我國計劃法立法狀況：至今始終缺乏一部由最高權(quán)力機關(guān)通過的綜合統(tǒng)一的《計劃法》

　　（3）計劃法特征：計劃法兼具實體法和程序法的雙重屬性、計劃法具有顯著的政策性。

　　（4）計劃法基本原則：遵循市場經(jīng)濟客觀規(guī)律原則

　　綜合、平衡和協(xié)調(diào)原則

　　兼顧國家、集體和個人三者利益原則

　　循序淅進原則

　　（5）計劃法的法律淵源：主要表現(xiàn)為部委規(guī)章。另外，盡管計劃法是一個純粹的國內(nèi)法，但任何國家所制定的本國計劃，或者地方政府制定的地區(qū)計劃，都在不同程度上受到了本國簽署或加入的國際條約以及國際形勢變化的影響。

　　（6）計劃法的作用：計劃法規(guī)范政府的計劃行為，防止和克服計劃過程中的政府失靈現(xiàn)象。

　　通過對計劃主體權(quán)限的設(shè)定，限制政府在計劃過程中的成本擴張傾向。

　　通過計劃程序的法定化，制約政府內(nèi)的腐敗行為。

　　二、計劃法基本制度：

　　1、計劃法體系概念：是由計劃法的各類法律規(guī)范所組成的內(nèi)外協(xié)調(diào)、和諧統(tǒng)一的有機整體。

　　2、計劃實體法律制度：

　　（1）確認政府計劃機關(guān)法律地位的組織法

　　（2）國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃法：（是計劃實體法律制度的基礎(chǔ)和核心）主要包括國家計劃任務(wù)制度、國家計劃體系制度、國家計劃指標(biāo)體系制度

　　（3）產(chǎn)業(yè)政策法

　　（4）經(jīng)濟穩(wěn)定與增長促進法

　　3、計劃程序法律制度：

　　包括計劃的編制與審批、計劃的實施、計劃的監(jiān)督檢查

　　4、計劃法律責(zé)任制度：包括制定計劃的責(zé)任和執(zhí)行計劃的責(zé)任（見教材第318面）

　　三、外國的計劃法律制度：（具體內(nèi)容見教材第319—325面）

　　1、法國的計劃法律制度：法國是以私有制為基礎(chǔ)的市場調(diào)節(jié)和國家調(diào)節(jié)相結(jié)合的市場經(jīng)濟雙重調(diào)節(jié)體制，其計劃法包括計劃實體法和計劃程序法等法律制度。

　　2、德國的計劃法律制度：德國實行的是所謂“社會市場經(jīng)濟體制”，其計劃僅是國家進行宏觀調(diào)控的輔助手段，僅具有參考性和預(yù)測性。

　　5、日本的計劃法律制度：日本實行“政府主導(dǎo)型市場經(jīng)濟體制”，其經(jīng)濟具有較強的計劃性。其成功的經(jīng)驗主要有：計劃編制方法的科學(xué)化、計劃控制目標(biāo)的合理化、經(jīng)濟計劃機構(gòu)的精干化、經(jīng)濟計劃的實施和國士開發(fā)計劃的同步化。

第三編 市場規(guī)制法

　　第十一章 市場規(guī)制法基本原理

　　一、市場規(guī)制法的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)

　　按考綱要求，本內(nèi)容只作閱讀參考，不列入考試范圍，請同學(xué)們閱讀教材作一般了解。

　　二、市場規(guī)制法的產(chǎn)生發(fā)展

　　1、產(chǎn)生：

　　產(chǎn)生的標(biāo)志：反壟斷法產(chǎn)生于美國

　　反不正當(dāng)競爭法產(chǎn)生于歐洲

　　產(chǎn)生的原因：市場競爭在市場機制配置資源過程中發(fā)揮著關(guān)鍵作用

　　市場競爭的自由發(fā)展所出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭和壟斷是市場競爭的異化

　　保護市場競爭免受異化力量的危害，需要有國家的介入并規(guī)制市場競爭行為

　　在法治國家，國家和政府的市場規(guī)制行為需要以法律規(guī)定為依據(jù)，從而使市場規(guī)制法應(yīng)運而生。

　　2、發(fā)展：二戰(zhàn)結(jié)束后，市場規(guī)制領(lǐng)域的立法得到進一步豐富和發(fā)展。

　　三、市場規(guī)制法的概念、體系和地位：

　　1、概念：

　　（1）市場規(guī)制法的調(diào)整對象：市場規(guī)制關(guān)系，即在國家進行市場規(guī)制過程中發(fā)生的社會關(guān)系。

　　（2）市場規(guī)制法概念：是指調(diào)整在國家進行市場規(guī)制過程中所發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

　　2、體系：

　　（1）市場規(guī)制法的體系概念：是指各類市場規(guī)制法規(guī)范所構(gòu)成的和諧統(tǒng)一的整體。

　　（2）市場規(guī)制法體系的構(gòu)造：（見教材341—343，同學(xué)們自己看書，要求領(lǐng)會其知識點）

　　四、市場規(guī)制法的價值、宗旨和原則：

　　1、價值：

　　（1）市場規(guī)制法的價值的定義：是指市場規(guī)制法對于人類社會的有用性，是能否或在多大程度上滿足人類社會需求的屬性。

　　（2）市場規(guī)制法的價值在市場規(guī)制法實踐中的體現(xiàn)：

　　公平價值：指市場規(guī)制法在增進社會公平上的有用性，也就是市場規(guī)制法能否或在多大程度上增進社會的公平。它有顯著的特殊性即側(cè)重于實質(zhì)公平、結(jié)果公平。

　　效率價值：指市場規(guī)制法在提高資源配置效率、促進技術(shù)進步和增進社會整體福利等方面的有用性。

　　秩序價值：指市場規(guī)制法在恢復(fù)、維護和增進市場秩序方面的有用性。

　　2、宗旨：

　　（1）市場規(guī)制法的宗旨概念：是指市場規(guī)制法所欲實現(xiàn)的目標(biāo)。

　　（2）市場規(guī)制法的宗旨內(nèi)容：

　　初級宗旨：通過規(guī)制壟斷行為和不正當(dāng)競爭行為，調(diào)整市場規(guī)制關(guān)系，恢復(fù)和維護公平競爭機制，提高市場配置資源的效率，保護經(jīng)營者和消費者的權(quán)利和利益。

　　終極宗旨：通過初級宗旨的達成，不斷解決個體營利性和社會公益性的矛盾，克服市場失靈，保障社會公益和基本人權(quán)，促進經(jīng)濟的穩(wěn)定增長，實現(xiàn)經(jīng)濟和社會的良性互動和協(xié)調(diào)發(fā)展。

　　3、原則：

　　（1）市場規(guī)制法原則概念：即市場法制定和實施所應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則。

　　（2）市場規(guī)制法原則內(nèi)容：

　　規(guī)制法定原則：規(guī)制市場主體競爭行為的主體、權(quán)力和程序等均依照法律規(guī)定。非依法律規(guī)定，任何組織或個人不得規(guī)制市場主體的競爭行為。

　　規(guī)制公平原則：即在制定、實施市場規(guī)制法規(guī)范時就應(yīng)以實現(xiàn)公平、增進公平和彰顯公平為基本準(zhǔn)則，通過對合同法、商法公平價值的矯正和恢復(fù)，均衡實現(xiàn)形式公平與實質(zhì)公平、機會公平與結(jié)果公平。

　　規(guī)制績效原則：即在規(guī)定規(guī)制主體、規(guī)制權(quán)力、規(guī)制行為方式和行為程序的市場規(guī)制法規(guī)范，在制定前進行制度設(shè)計時的預(yù)期、在制定后運行時的線績效都應(yīng)當(dāng)是最大化的。

　　規(guī)制適度原則：即市場規(guī)制法的制定和實施，均須在法定的范圍內(nèi)，以實現(xiàn)績效的最大化和公平的均衡化作為制約規(guī)制手段的選擇、節(jié)制規(guī)制權(quán)力運行上的力度的基準(zhǔn)。規(guī)制所適之度主要有：適市場規(guī)制法的“法度”、追求經(jīng)濟和社會協(xié)調(diào)發(fā)展的“績效之度”、均衡達成形式與實質(zhì)公平和機會與結(jié)果公平的“公平之度”

　　五、市場規(guī)制法的主體、權(quán)義和責(zé)任：

　　1、主體：即市場規(guī)制行為的施動者和受動者。

　　規(guī)制主體：國家、狹義的政府、存在爭議的行業(yè)協(xié)會

　　規(guī)制受體：經(jīng)營者、經(jīng)營者的代表者

　　2、市場規(guī)制法主體的權(quán)利和義務(wù)：

　　權(quán)利：

　　規(guī)制主體：市場規(guī)制權(quán)

　　規(guī)制受體：市場競爭權(quán)（包括自由競爭權(quán)與公平競爭權(quán)）

　　義務(wù)：

　　規(guī)制主體：依法規(guī)制

　　規(guī)制受體：依法競爭

　　3、市場規(guī)制法責(zé)任：

　　責(zé)任形式：

　　財產(chǎn)性責(zé)任：賠償、強制超額賠償、罰款和罰金

　　非財產(chǎn)性責(zé)任：聲譽罰、自由罰、資格罰

　　責(zé)任構(gòu)成：責(zé)任主體、主觀方面、客體、客觀方面

　　責(zé)任競合：由于市場規(guī)制法與其他法相比往往具有兜底性質(zhì)，當(dāng)市場規(guī)制法與其他法責(zé)任發(fā)生競合時，適用市場規(guī)制法責(zé)任對于恢復(fù)、重建市場競爭秩序意義更顯著。

第十二章 反壟斷法律制度

　　一、反壟斷法概述：

　　1、壟斷的含義：指經(jīng)營者或其利益代表者排除或限制競爭的違法行為。

　　2、壟斷的特征：壟斷的客觀方面是壟斷行為而非壟斷結(jié)構(gòu)

　　壟斷的主體是經(jīng)營者或其利益代表者

　　壟斷的主觀方面是牟取超額利益

　　壟斷的后果是排除或限制競爭

　　壟斷具有違法性

　　3、反壟斷法的調(diào)整對象：是在國家規(guī)制壟斷過程中所發(fā)生的社會關(guān)系，即反壟斷關(guān)系。

　　它又可分為壟斷行為規(guī)制關(guān)系和反壟斷體制關(guān)系。

　　4、反壟斷法的定義：是調(diào)整在國家規(guī)制壟斷過程中所發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

　　二、壟斷行為：

　　1、濫用市場支配地位行為：

　　（1）市場支配地位的認定依據(jù)：市場份額和市場份額標(biāo)準(zhǔn)

　　市場行為和市場行標(biāo)準(zhǔn)

　　其他

　　（2）相關(guān)市場：

　　含義：是與經(jīng)營者的產(chǎn)品和服務(wù)之間豐在競爭關(guān)系的、所有產(chǎn)品和服務(wù)市場。

　　表現(xiàn)：

　　種類上的相關(guān)市場：指能夠與經(jīng)營者的產(chǎn)品和服務(wù)發(fā)生競爭關(guān)系的、同類和替代的產(chǎn)品和服務(wù)的市場，包括同類產(chǎn)品和服務(wù)市場、替代產(chǎn)品和服務(wù)的市場。

　　空間上的相關(guān)市場：指在能夠與經(jīng)營者的產(chǎn)品和服務(wù)發(fā)生競爭關(guān)系的同類和替代產(chǎn)品和服務(wù)所分布的空間范圍內(nèi)的市場。

　　時間上的相關(guān)市場：指能夠與經(jīng)營者的產(chǎn)品和服務(wù)發(fā)生競爭關(guān)系的同類和替代產(chǎn)品和服務(wù)的、符合測算要求的時間范圍內(nèi)的市場。

　　（3）濫用市場支配地位的行為：

　　含義：指具有市場支配地位的經(jīng)營者利用其市場支配地位所實施的妨礙競爭的行為。

　　分類：可分為阻礙性濫用和剝削性濫用

　　阻礙性濫用：是指具有市場支配地位的經(jīng)營者，利用其市場支配地位實施的、以限制和排除同業(yè)競爭者、維持和提高自身市場地位為直接目的的市場行為。具體表現(xiàn)有：掠奪性定價、過剩生產(chǎn)、獨家交易、強制交易、拒絕交易和搭售、差別待遇等

　　剝削性濫用：是指具有市場支配地位的經(jīng)營者利用其市場支配地位實施的、以獲取超利潤為直接目的的市場行為。主要表現(xiàn)有：壟斷高價、壟斷低價，并且強制交易、獨家交易、差別待遇也可用作剝削性濫用的具體形式。

　　危害：（對他人）掠奪社會資財，侵犯其他經(jīng)營者和消費者利益

　　（對制度）踐踏平等交易規(guī)制，破壞公平競爭秩序。

　　（對社會）效率低下，損失社會整體福利，阻礙社會進步。

　　（對政府）“俘獲政府”，左右政府的市場規(guī)制法律和政策。

　　2、聯(lián)合限制競爭行為：

　　（1）概念：指經(jīng)營者為限制競爭而達成協(xié)議、決定或者其他協(xié)同一致的行為。

　　（2）特征：聯(lián)合限制競爭行為的主體是經(jīng)營者和經(jīng)營團體

　　聯(lián)合限制競爭行為的客觀方面是合同、協(xié)議、決議或其他協(xié)同一致的行為

　　聯(lián)合限制競爭行為的目的和后果是排除或限制競爭

　　聯(lián)合限制競爭行為需要有特定的市場條件

　　（3）類型：

　　a.不同形式的聯(lián)合：經(jīng)營者之間限制競爭的協(xié)議

　　經(jīng)營者團體的決議

　　經(jīng)營者之間其他協(xié)同一致的經(jīng)營行為

　　b.不同內(nèi)容的聯(lián)合：市場價格聯(lián)合，即統(tǒng)一確定、維持或者變更商品或服務(wù)價格的行為。

　　市場額度聯(lián)合，即統(tǒng)一確定、維持和變更限制商品的生產(chǎn)或者銷售數(shù)量的行為。

　　市場區(qū)域聯(lián)合，即統(tǒng)一確定、維持和變更分割市場或者原材料采購市場，或得服務(wù)的地域范圍的行為。

　　技術(shù)聯(lián)合，即統(tǒng)一確定、維持和變更限制購買或者開發(fā)新技術(shù)、新設(shè)備的行為。

　　其他聯(lián)合，其他排隊、限制競爭的聯(lián)合限制競爭的行為。

　　c.在產(chǎn)業(yè)鏈上不同關(guān)系主體間的聯(lián)合：橫向聯(lián)合和縱向聯(lián)合

　　橫向聯(lián)合限制競爭行為：固定價格、劃分市場、聯(lián)合抵制、其他方式

　　固定價格：是指處于產(chǎn)業(yè)鏈同一環(huán)節(jié)的經(jīng)營者通過協(xié)議、決議或其他協(xié)同一致的方式確定、維持或者改變價格的行為。

　　劃分市場：是指處于產(chǎn)業(yè)鏈同一環(huán)節(jié)的經(jīng)營者通過協(xié)議、決議或其他協(xié)同一致的方式劃分其產(chǎn)品與服務(wù)的地區(qū)市場或市場的行為。

　　聯(lián)合抵制：是處于產(chǎn)業(yè)鏈同一環(huán)節(jié)的經(jīng)營者通過協(xié)議、決議或其他協(xié)同一致的方式拒絕與特定交易相對人交易的行為。

　　縱向聯(lián)合限制競爭行為：限制轉(zhuǎn)售價格、獨家交易、特許協(xié)議等。

　　（4）動因：在其他因素不變的情況下，參與聯(lián)合限制競爭行為，有助于減少經(jīng)營者的生產(chǎn)、交易成本，提高或維持較高的銷售價格，從而有助于經(jīng)營者提高利潤率。

　　（5）利弊：

　　利：有助于減少經(jīng)營者的交易成本，提高交易的效率，可以在一定程度上增強市場競爭。

　　弊：橫向聯(lián)合限制競爭行為從根本上排除了相互間的競爭。而縱向聯(lián)合限制競爭行為對市場競爭機制的影響具有雙重性。（因此，各國對聯(lián)合限制競爭行為均予規(guī)制，其中，對橫向聯(lián)合限制競爭行為一般是一概禁止，而對縱向聯(lián)合限制競爭行為的規(guī)制，則分清不同情形，有條件地允許、限制或禁止。）

　　3、經(jīng)營者集中行為：

　　（1）概念：指經(jīng)營者通過合并、收購、委托經(jīng)營、聯(lián)營或控制其他經(jīng)營者業(yè)務(wù)或人事等方式，集合經(jīng)營者經(jīng)濟力，提高市場地位的行為。

　　（2）特征：經(jīng)營者集中行為的主體是經(jīng)營者

　　經(jīng)營者集中行為目的和后果是迅速集合經(jīng)濟力，提高市場份額，提升市場地位，對市場競爭和經(jīng)濟發(fā)展利弊互現(xiàn)

　　經(jīng)營者集中行為屬于市場行為中的組織調(diào)整行為，具體方式包括經(jīng)營者合并和不形成新經(jīng)營者的股份或資產(chǎn)收購、委托經(jīng)營或聯(lián)營、業(yè)務(wù)或人事控制等。

　　（3）類型：

　　a.經(jīng)營者合并：指兩個或兩個以上經(jīng)營者合為一個經(jīng)營者，從而導(dǎo)致經(jīng)營者集中的行為。

　　根據(jù)合并后原經(jīng)營者主體資格存續(xù)與否，可分為新設(shè)合并和吸收合并。

　　根據(jù)參與合并的經(jīng)營者在產(chǎn)業(yè)鏈上的關(guān)系，可分為橫向合并、縱向合并和混合合并。

　　b.經(jīng)營者控制：指經(jīng)營者通過收購、委托經(jīng)營、聯(lián)營和其他方式而控制其他經(jīng)營者，從而導(dǎo)致經(jīng)營者集中的行為。

　　根據(jù)獲得控制經(jīng)的途徑可分為三類：一是經(jīng)營者收購其他經(jīng)營者的部分股份或資產(chǎn)享有股權(quán)或資產(chǎn)所有權(quán)則獲得的對其他經(jīng)營者的控制。二是經(jīng)營者通過受托經(jīng)營、聯(lián)營等方式享有經(jīng)營權(quán)而對其他經(jīng)營者的控制。三是經(jīng)營者通過享有債權(quán)而獲得的對其他經(jīng)營者的控制。

　　根據(jù)控制的內(nèi)容可分為財產(chǎn)型控制、業(yè)務(wù)型控制和人事型控制三類。

　　根據(jù)控制與被控制的經(jīng)營者所處的產(chǎn)業(yè)鏈關(guān)系可分為三類：橫向控制、縱向控制和混合控制。

　　（4）動因：經(jīng)營者集中特別是經(jīng)營者合并可以為經(jīng)營者帶來下列利益：一是經(jīng)營者集中會帶來規(guī)模經(jīng)濟效益。二是經(jīng)營者集中可以減少競爭對手、提高市場份額。三是經(jīng)營者特別是合并可以減輕稅收負擔(dān)。四是可以通過交易內(nèi)部化降低交易成本。五是還可能有助于國家調(diào)整和完善產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。

　　（5）利弊：

　　利：（也就是上面的動因）

　　弊：經(jīng)營者集中行為可能利用其市場支配地位對外排除或者限制市場競爭，對內(nèi)損害消費者權(quán)益。如果放任經(jīng)營者集中，會降低反壟斷規(guī)制的經(jīng)濟社會效益。

　　4、行政性壟斷行為：

　　（1）概念：指地方政府和各級政府部門違反法律規(guī)定、濫用行政權(quán)力限制市場競爭的行為。

　　（2）主體：地方政府及各級政府部門

　　（3）方式：

　　行政性強制交易：指地方政府及各級政府部門濫用行政權(quán)力，限定他人買賣其指定的商品或指定的經(jīng)營者的商品。

　　行政性限制市場準(zhǔn)入：指政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力，限制經(jīng)營者的市場準(zhǔn)入或者正常的市場流通，排除、限制市場競爭的行為。

　　行政性強制經(jīng)營限制競爭：指政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力，強制經(jīng)營者從事法律所禁止的排除或者限制市場競爭的行為。

　　最后，也不排除抽象行政性壟斷行為，即政府及其所屬部門違反法律規(guī)定，濫用行政權(quán)力，制定含有排除或者限制競爭內(nèi)容的規(guī)定，妨礙建立和完善全國統(tǒng)一、規(guī)范有序的市場體系，損害公平競爭環(huán)境的行為來限制市場競爭。

　　（4）成因：

　　體制成因：我國在從高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟體制過渡到國家適度調(diào)控和規(guī)制的現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制過程中，高度集權(quán)的特征在逐漸弱化的趨勢下仍將在較長時期內(nèi)以各種形式體現(xiàn)在體制之中。

　　機制成因：我國現(xiàn)存的諸多利益機制的驅(qū)動。

　　法治成因：立法難以擺脫政府主導(dǎo)的窠臼并且執(zhí)法權(quán)又在行政機關(guān)。

　　觀念成因：行政中心觀念和權(quán)力本位思想濃厚，以人為本、尊重公民權(quán)利的意識淡薄，直接和間接地導(dǎo)致了形形色色的行政性壟斷行為。

　　（5）危害：

　　破壞統(tǒng)一市場、限制公平競爭，阻礙現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制的建立和完美。

　　與民爭利，侵犯民權(quán)，助長、維護和強化行政腐敗，毒化社會風(fēng)氣，

　　強化官本、忽視民本，破壞社會主義政治民主和制度文明。

　　（6）規(guī)制途徑：

　　進一步完美我國經(jīng)濟和政治體制（就體制而言）

　　修正政府部門及其工作人員的考核、福利機制（就機制而言）

　　制定《反壟斷法》，建立健全立法備案與審查制度，修訂與市場經(jīng)濟體制不相適應(yīng)的法律、法規(guī)，健全社會主義市場經(jīng)濟法治。（就法治而言）

　　三、反壟斷執(zhí)行與適用：

　　1、反壟斷法的主體制度：

　　（1）反壟斷法執(zhí)行主體的概念：指反壟斷法執(zhí)行職責(zé)的承擔(dān)者和相應(yīng)權(quán)力的享有者。

　　（2）類型：按其職責(zé)可分為主管機構(gòu)和顧問機構(gòu)

　　按其地位或?qū)哟慰煞譃殡`屬于政府首腦和隸屬于政府部長兩個層次

　　按其內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)體制可分為委員會制和首長制

　　（3）職責(zé)：特定行為許可、違法行為查處、競爭狀況監(jiān)控、制定行為規(guī)則

　　（4）權(quán)力：調(diào)查權(quán)、許可權(quán)、制裁權(quán)、一般調(diào)研權(quán)、規(guī)則制定權(quán)、起訴權(quán)

　　（5）地位：反壟斷法執(zhí)行主體，無論主管機構(gòu)還是顧問機構(gòu)、直屬政府首腦還是隸屬于政府部門，都享有很高的地位。具體體現(xiàn)為：機構(gòu)的層次高、機構(gòu)的權(quán)力大、官員的專業(yè)性強。

　　（6）一般特征：法定性、權(quán)威性

　　2、反壟斷法執(zhí)行的基本路徑和原則：

　　（1）基本路徑：結(jié)構(gòu)主義規(guī)制（以日本和美國為代表）

　　行為主義規(guī)制（以德國、法國和歐盟為代表）

　　（2）原則：

　　本身違法原則：指為規(guī)制限制競爭行為，在適用法律、判斷其違法性時，對一旦發(fā)生即會對市場競爭造成損害的限制競爭行為，只要確認該行為發(fā)生即認定其違法，且不再考慮其他因素。

　　合理原則：指為規(guī)制限制競爭行為在適用法律、判斷其違法性時，對于對市場競爭損害的發(fā)生與否和損害的大小并不確定的限制競爭行為，既要確認該行為是否發(fā)生，還要確認和考量行為人的市場地位、經(jīng)濟實力，行為的目的、方式和對市場競爭所造成的損害后果等諸多因素。

　　3、反壟斷法執(zhí)行的一般程序：啟動、調(diào)查、審議、決定、執(zhí)行

　　4、反壟斷法的域外效力：

　　（1）概念：即內(nèi)國反壟斷法效力范圍超越國家領(lǐng)土，適用于對內(nèi)國市場競爭產(chǎn)生影響的壟斷行為的現(xiàn)象

　　（2）緣起和發(fā)展：這種制度源于1945年美國鋁公司壟斷案。其發(fā)展過程中，出現(xiàn)了很多沖突。歐盟委員會確立的效果原則、履行地原則和單一經(jīng)營者原則是對反壟斷法域外效力制度的重要發(fā)展。

　　5、反壟斷法適用除外：

　　（1）含義：指在規(guī)定反壟斷法適用范圍和適用反壟斷法時，將符合特定條件的領(lǐng)域、事項或行為作為例外而不適用反壟斷法基本規(guī)定的一項制度

　　（2）條件：

　　實體要件應(yīng)當(dāng)符合有利于國家整體利益，即國家的國民經(jīng)濟發(fā)展和社會公共利益。

　　程序要件，主要是應(yīng)當(dāng)履行登記、許可程序。

　　（3）范圍：特殊主體的特定行為

　　非特殊主體特定情形下的特定行為。

第十三章 反不正當(dāng)競爭法律制度

　　一、概述：

　　1、不正當(dāng)競爭行為：

　　（1）不正當(dāng)競爭行為定義：指經(jīng)營者有悖于商業(yè)道德且違反法律規(guī)定的市場競爭行為。

　　（2）不正當(dāng)競爭行為特征：競爭性、反道德性、違法性

　　（3）我國《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為類型：與他人商品或者服務(wù)相混淆的虛假宣傳行為、商業(yè)賄賂行為、引人誤解的虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密行為、不當(dāng)有效銷售行為、詆毀商譽行為。

　　（4）不正當(dāng)競爭行為危害：侵犯競爭者和消費者的權(quán)利

　　損害市場機制，破壞市場秩序

　　危害信用和社會公德

　　2、反不正當(dāng)競爭法：

　　（1）反不正當(dāng)競爭法概念：指調(diào)整在國家規(guī)制不正當(dāng)競爭行為過程中發(fā)生的社會關(guān)系，即反不正當(dāng)競爭關(guān)系，包括不正當(dāng)競爭行為規(guī)制關(guān)系和反不正當(dāng)競爭體制關(guān)系。

　　（2）反不正當(dāng)競爭法調(diào)整對象：是在國家規(guī)制不正當(dāng)競爭行為過程中發(fā)生的社會關(guān)系，即反不正當(dāng)競爭關(guān)系，包括不正當(dāng)競爭行為規(guī)制關(guān)系和反不正當(dāng)競爭體制關(guān)系。

　　（3）反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法的關(guān)系：

　　在宗旨和所發(fā)揮的社會經(jīng)濟功能上是協(xié)同的

　　所產(chǎn)生的背景、適用的市場狀況、調(diào)整的對象、規(guī)制的行為是不同的

　　3、反不正當(dāng)競爭法的淵源：

　　（1）各國反不正當(dāng)競爭法立法的模式：

　　專門立法模式：即專門制定《反不正當(dāng)競爭法》，如德國、日本

　　合并立法模式，即制定《競爭法》，將反不正當(dāng)競爭與反壟斷合并立法，如瑞典、芬蘭、俄羅斯等國。

　　綜合立法模式，即在其他法律中設(shè)專章、節(jié)或條款規(guī)范反不正當(dāng)競爭行為，如意大利等。

　　援引模式，即適用其他法律的相關(guān)條款，如法國。

　　（2）我國反不正當(dāng)競爭法的淵源主要是《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》

　　4、反不正當(dāng)競爭法的執(zhí)行體制和程序：

　　我國的反不正當(dāng)競爭法的執(zhí)行體制，在同一層次上實行綜合執(zhí)行與分別執(zhí)行相結(jié)合的體制。

　　二、不正當(dāng)競爭行為：

　　1、欺騙性標(biāo)示行為：

　　（1）含義：指經(jīng)營者對其所銷售的商品和提供的服務(wù)作出不實標(biāo)記或陳述的行為。

　　（2）危害：

　　仿冒行為：雖然增加了仿冒商品或服務(wù)被消費者選擇購買的機會，卻淡化了被仿冒商業(yè)標(biāo)記的市場形象，給消費者帶來識別的困難、不能或錯誤，從而侵害了被仿冒商業(yè)標(biāo)記的經(jīng)營者和消費者的權(quán)利和利益。

　　虛假陳述行為：致使消費者因識別困難或不能造成選擇錯誤，侵犯了消費者的知情權(quán)和相應(yīng)的利益。

　　（3）特征：

　　行為主體是經(jīng)營者

　　行為方式是對商品和服務(wù)進行不實的標(biāo)記和介紹

　　行為的目的是誘使消費者錯誤識別，增加交易機會，牟取商業(yè)利益。

　　行為的后果侵害相關(guān)經(jīng)營者和消費者的權(quán)利和利益，自己卻因此獲取了不道德且違法的利益。

　　（4）類型：

　　a.仿冒行為：

　　仿冒行為的標(biāo)的：大多同時也是工業(yè)產(chǎn)權(quán)法所保護的商標(biāo)、原產(chǎn)地名稱（地理標(biāo)志）、商號等。

　　仿冒行為的類型：商標(biāo)仿冒行為、商號仿冒行為、原產(chǎn)地名稱仿冒行為和產(chǎn)地標(biāo)志仿冒行為、仿冒商業(yè)性特殊標(biāo)記、仿冒商品的特殊外觀

　　仿冒行為的特征：仿冒的對象是市場價值更高的商業(yè)性標(biāo)志

　　仿冒的方式是使用與其他經(jīng)營者相同或相近的商業(yè)性標(biāo)志

　　仿冒的目的是分享市場價值更高商業(yè)性標(biāo)志的商業(yè)利益。

　　b.虛假陳述行為：

　　虛假陳述行為的含義：指經(jīng)營者對其產(chǎn)品或服務(wù)信息所作的不實介紹。

　　虛假陳述行為的方式：包裝、裝潢中的虛假陳述

　　商業(yè)廣告中的虛假陳述

　　包裝裝潢或商業(yè)廣告以外的其他虛假陳述

　　其他虛假陳述，如虛假或引人誤解的現(xiàn)場演示及其錄影、冒充顧客進行欺騙性誘導(dǎo)、隱性廣告即用非商業(yè)廣告的形式做商業(yè)廣告，如以科技創(chuàng)新產(chǎn)品的名義，如開產(chǎn)品鑒定會、新聞發(fā)布會、學(xué)術(shù)座談會等做商業(yè)廣告，或者在大眾傳媒中，將商業(yè)廣告與新聞混同等。

　　虛假陳述的特征：虛假陳述的主體是經(jīng)營者。

　　虛假陳述的內(nèi)容是與商品和服務(wù)有關(guān)的、除商業(yè)性標(biāo)志以外的其他信息

　　虛假陳述的方式包括經(jīng)營者對商品、服務(wù)或經(jīng)營者自身所作的任何介紹

　　虛假行為的目的是提高市場認知度，增加交易機會。

　　虛假陳述的認定：虛假陳述中的“虛假”有兩種表現(xiàn)：一種是廣告內(nèi)容虛假。另一種則是廣告內(nèi)容真實，或?qū)ζ洳鸱值睦斫庹鎸崳话闶鼙姷恼J知效果與真實情形不一致，即引人誤解的虛假廣告，對此類虛假陳述可以著重從以下五個方面判斷：認知的致誤性、受眾的一般性、認知的常態(tài)性、廣告的整體性、致誤的可能性

　　2、侵犯商業(yè)秘密行為：

　　（1）商業(yè)秘密的含義：是不為公眾所知悉、能為經(jīng)營者帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。商業(yè)秘密可分為技術(shù)型商業(yè)秘密和經(jīng)營型秘密兩類。

　　（2）商業(yè)秘密的屬性：它屬于無形財產(chǎn)，權(quán)利人對商業(yè)秘密所享有的權(quán)利實質(zhì)上是一種無形財產(chǎn)權(quán)。

　　（3）商業(yè)秘密的特征：秘密性、價值性、保密性

　　（4）侵犯商業(yè)秘密行為的方式：不當(dāng)獲取行為、不當(dāng)披露行為、不當(dāng)使用行為

　　3、詆毀商譽行為：

　　（1）商譽的含義：是指對經(jīng)營者綜合性的市場評價。

　　（2）商譽的特征：商譽主體是經(jīng)營者

　　商譽評價者是一切有議論權(quán)的主體

　　商譽評價體系復(fù)雜

　　商譽的評價有傾向性，具有經(jīng)濟價值。

　　（3）詆毀商譽行為的含義：指經(jīng)營者傳播有關(guān)競爭對手的虛假信息，以破壞競爭對手的商業(yè)信譽的不正當(dāng)競爭行為。

　　（4）詆毀商譽行為的法律特征：（即其構(gòu)成）

　　其主體是與被詆毀商譽的經(jīng)營者之間存在競爭關(guān)系的經(jīng)營者。

　　其主觀方面可以是故意，也可以是過失。

　　其客觀方面是其所傳播的是有關(guān)競爭對手的虛假信息。

　　4、商業(yè)賄賂行為：

　　（1）商業(yè)賄賂含義：指經(jīng)營者為了獲取交易機會或者競爭優(yōu)勢，向能能夠影響交易的人秘密給付財物或得其他經(jīng)濟利益的行為。

　　（2）商業(yè)賄賂的成因：貪欲是商業(yè)行賄和受賄發(fā)生的根本原因，而法律制裁缺位，或者發(fā)現(xiàn)機率太低，或者制裁力太弱，助長了商業(yè)賄賂的發(fā)生和泛濫。

　　（3）商業(yè)賄賂危害：破壞市場機制，妨礙公平競爭，侵害了競爭者的利益。

　　侵犯交易相對人、其他經(jīng)營者和消費者利益

　　危害社會道德，腐蝕社會風(fēng)氣

　　（4）商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成：

　　主體：分解為行賄主體和受賄主體。行賄主體是經(jīng)營者。受賄主體交易相對人中能夠影響交易決策的個人。（注意：如果實際接受回扣、折扣、傭金的人就是行賄人的交易相對人，當(dāng)然不構(gòu)成受賄和行賄。如果實際接受回扣、折扣的人是行賄人的交易相對人的工作人員和其他影響交易決策的個人，即使是回扣、折扣、傭金的名義，也仍然構(gòu)成受賄和行賄。）

　　主觀方面：商業(yè)賄賂中行賄的動機在于獲取交易機會或者相對于競爭對手的優(yōu)勢，受賄動機為獲取個人私利。

　　客觀方面：行賄是行人向受賄人給付金錢、實物和其他利益的行為。受賄則是受賄人接受行賄人給付金錢、實物和其他利益的行為。

　　5、不當(dāng)附獎贈促銷行為：

　　（1）附獎贈促銷的定義：指經(jīng)營者在銷售商品或者提供服務(wù)時，通過附帶地向購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟利益作為贈予或獎勵，以促進銷售的行為。

　　（2）附獎贈促銷的類型：

　　附獎促銷：經(jīng)營者在銷售商品或者提供服務(wù)時，向通過抽簽、搖號、對號碼等方式確定的的部分購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟利益作為獎勵，以促進銷售的行為。獲獎的或然性、結(jié)果的不均性是其主要特征。

　　附贈促銷：是指經(jīng)營者在銷售商品或者提供服務(wù)時，對所有購買者或者所有符合其預(yù)先設(shè)定條件的購買者，附帶地提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟利益作為贈予，以促進銷售的行為。

　　（3）附獎贈促銷行為的一般特征：附獎贈促銷行為的主體是經(jīng)營者

　　其獎勵或贈予實質(zhì)上是購買標(biāo)的的一部分

　　附獎贈促銷行為利弊互現(xiàn)

　　（4）附獎贈促銷行為的利弊：

　　利：其作為變相降價促銷，有利于促進競爭，激勵經(jīng)營者提高生產(chǎn)效率，降低生產(chǎn)經(jīng)營成本，節(jié)約社會平均成本。

　　其作為變相降價競爭，有利于提高購買者的購買力。

　　其確能刺激購買，增加流通。

　　弊：所附獎贈額度過高，則會使商品和服務(wù)的價格虛高，信息失真，價格在市場機制中的核心作用被淡化、扭曲，從而破壞市場機制的作用。

　　所附獎贈額度過高則會誘引購買者特別是其中的消費者非理性消費決策，更是刺激他們的博彩心理。而且還會扭曲產(chǎn)業(yè)鏈，阻礙經(jīng)濟的發(fā)展。

　　所附獎贈額度過高，使本來屬于變相降價競爭、正常的市場交易被嚴(yán)重扭曲，從面危害公平交易制度。

　　虛假的附獎贈促銷行為，或借此推銷偽劣產(chǎn)品，或獎贈無中生有，或人為干預(yù)中獎概率等，其弊端更是而易見。

　　（5）不當(dāng)附獎贈促銷行為的表現(xiàn)：

　　a.附巨額獎贈促銷：指經(jīng)營者在銷售商品或者提供服務(wù)時，違反法律規(guī)定，通過附帶地向購買者提供價值額度過高的物品、金錢或者其他經(jīng)濟利益作為贈予或獎勵，以促進銷售的行為。

　　我國《反不正當(dāng)競爭法》僅僅限定了所附最高獎的絕對度，為人民幣5000元。

　　b.欺騙性附獎贈促銷：批經(jīng)營者在銷售商品或者提供服務(wù)時，違反法律規(guī)定，通過不誠實地附帶向購買者提供突額度過高的物品、金錢或者其他經(jīng)濟利益作為贈予或獎勵，以促進銷售的行為。

　　其表現(xiàn)有：附獎贈表示虛假：如數(shù)量表示虛假、種類表示虛假等等

　　所附獎贈品偽劣

　　惡意干預(yù)實際中獎概率：如惡意投放中獎標(biāo)志、故意讓內(nèi)定人員中獎等等

　　c.附不當(dāng)條款的附獎贈促銷：如附限制或剝奪消費者權(quán)利的條款、附增加消費者義務(wù)的條款、附不當(dāng)解釋權(quán)條款。

第十四章 消費者權(quán)益保護法律制度

　　一、概述：

　　1、消費者概念：

　　（1）消費者概念：指為了滿足個人生活消費的需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)的居民。

　　（2）消費者權(quán)益概念：指消費者依法享有的權(quán)利以及該權(quán)利受到保護時而給消費者帶來的應(yīng)得的利益。其核心是消費者的權(quán)利。

　　2、消費者權(quán)益保護法概念：指調(diào)整在保護消費者權(quán)益的過程中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。其最重要的主體是消費者，而保護的核心則是消費者權(quán)益。

　　3、消費者權(quán)益保護法的理論基礎(chǔ)：

　　從哲學(xué)的角度說，是有關(guān)人權(quán)的各種理論。消費者權(quán)利作為一項基本人權(quán)，是生存權(quán)的重要組成部分。

　　從經(jīng)濟理論上說，企業(yè)或稱廠商通常是以利潤最大化為基本目標(biāo)，而消費者或稱居民則通常是以效用最大化為目標(biāo)。對于企業(yè)與消費者之間的經(jīng)濟關(guān)系，本來是市場能夠有效地進行資源配置的，但由于市場經(jīng)濟發(fā)展所帶來的“信息偏在”問題是市場本身不能有效解決的，因此，應(yīng)由國家通過制度供給來解決，從而表現(xiàn)為專門的消費者政策和消費者立法的出現(xiàn)。

　　從法學(xué)理論上看，在現(xiàn)代，由于市場本身已不能有效解決“信息偏在”問題。同時，由于民商法也不能有效地解決“信息偏在”等問題，這樣，只能在傳統(tǒng)的民商法以外去尋求解決途徑，運用國家之手予以調(diào)整。這樣各國的消費者權(quán)益保護的專門立法的發(fā)展，正說明了這一點。

　　消費者權(quán)益保護法還具有突出的社會性功能。

　　4、消費者權(quán)益保護法的立法體例：

　　主要有兩大類：一類是專門立法，一類是在其他的立法中加入有關(guān)消費者保護方面的法律規(guī)范。

　　我國在立法上實行的是專門立法的體例。1993年10月31日第八屆全國人民代表大會第四次會議通過了《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》，這是我國制定的第一部保護消費者權(quán)益的專門法律，也是我國消費者保護立法方面的核心法、骨干法。

　　5、消費者權(quán)益保護法的原則：

　　（1）一般來說，消費者權(quán)益保護法應(yīng)當(dāng)包括以下原則：一是尊重和保障人權(quán)原則。二是保障社會經(jīng)濟秩序原則。三是依法交易原則。

　　（2）我國《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定了四項原則：一是經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法提供商品或者服務(wù)的原則。二是經(jīng)營者與消費者進行交易應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則。三是國家保護消費者的合法權(quán)益不受侵犯的原則。四是一切組織和個人對損害消費者合法權(quán)益的行為進行社會監(jiān)督的原則。

　　6、消費者權(quán)益的國際保護：現(xiàn)已有一批關(guān)于消費者保護的規(guī)范。其中，較為重要的是：《保護消費者準(zhǔn)則》、《消費者保護憲章》等。

　　二、消費者的權(quán)利與經(jīng)營者的義務(wù)：

　　1、概述：

　　（1）我國《消費者權(quán)益保護法》的適用范圍：

　　消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受該法保護。經(jīng)營者為消費者提供其生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守該法。對于上述具體情況該法未作規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定。

　　另外，農(nóng)民購買、使用直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的生產(chǎn)資料，也應(yīng)參照該法執(zhí)行。

　　2、消費者的具體權(quán)利：

　　保障安全權(quán)：是消費者最基本的權(quán)利，它是消費者在購買、商品和接受服務(wù)時所享有的保障其人身、財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利

　　知悉真情權(quán)：或稱獲取信息權(quán)、知情權(quán)、了解權(quán)，是消費者享有的知悉其購買、使用的商品或者接受服務(wù)的真實情況的權(quán)利

　　自主選擇權(quán)：指消費者享有的自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利。

　　公平交易權(quán)：指消費者在購買商品或者接受服務(wù)時所享有的獲得質(zhì)量保障和價格合理、計量正確等公平交易條件的權(quán)利。

　　依法求償權(quán)：指消費者在因購買、使用商品中或者接受服務(wù)受到人身、財產(chǎn)損害時，依法享有的要求并獲得賠償?shù)臋?quán)利

　　依法結(jié)社權(quán)：是指消費者享有的依法成立維護自身合法權(quán)益的社會團體的權(quán)利。

　　接受教育權(quán)：也稱獲取知識權(quán)、求教獲知權(quán)，是消費者所享有的獲得有關(guān)消費和消費者權(quán)益保護方面的知識的權(quán)利。

　　獲得尊重權(quán)：是指消費者在購買、使用商品中和接受服務(wù)時所享有的其人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利。

　　監(jiān)督批評權(quán)：即消費者享有對商品中和服務(wù)以及保護消費者權(quán)益工作進行監(jiān)督的權(quán)利。此外，消費者有權(quán)檢舉、控告侵害消費者權(quán)益的行為和國家機關(guān)及其工作人員在保護消費者權(quán)益工作中的違法失職行為，有權(quán)對保護消費者權(quán)益工作提出批評。

　　3、經(jīng)營者的具體義務(wù)：

　　依法定或約定履行義務(wù)

　　聽取意見和接受監(jiān)督

　　保障人身和財產(chǎn)安全

　　不作虛假宣傳

　　出具相應(yīng)的憑證和單據(jù)

　　提供符合要求的商品或服務(wù)

　　不得從事不公平、不合理的交易

　　不得侵犯消費者的人身權(quán)

　　三、消費者權(quán)益的國家保護與社會保護：

　　1、國家對消費者權(quán)益的保護：

　　（1）國家對消費者權(quán)益的整體保護：

　　在立法方面的保護：國家在制定有關(guān)消費者權(quán)益的法律、法規(guī)時，應(yīng)當(dāng)聽取消費者的意見和要求。

　　在行政管理方面保護：各級人民政府應(yīng)當(dāng)加強領(lǐng)導(dǎo)，組織、協(xié)調(diào)督促有關(guān)行政部門做好保護消費者合法權(quán)益的工作。另外還特別強調(diào)政府的一些具體職能部門在消費者權(quán)益保護方面的義務(wù)。

　　在懲處違法犯罪行為方面的保護：對違法犯罪行為有懲處權(quán)力的有關(guān)國家機關(guān)，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)的規(guī)定，懲處經(jīng)營者在提供商品和服務(wù)中侵害消費者合法權(quán)益的違法犯罪行為，以切實保護消費者的合法權(quán)益。

　　（2）政府部門對消費者權(quán)益的專門保護：在保護消費者權(quán)益方面，一些政府部門負有重要職責(zé)，如工商、價格、質(zhì)量監(jiān)督等部門，都在從各自職能的角度對消費者權(quán)益進行專門的保護。

　　2、社會對消費者權(quán)益的保護：

　　國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權(quán)益的行為進行社會監(jiān)督。

　　大眾傳播媒介尤其應(yīng)當(dāng)做好維護消費者權(quán)益的宣傳，對損害消費者合法權(quán)益的行為進行有效的輿論監(jiān)督。

　　此外，名種消費者組織起著至為重要的作用。其中消費者協(xié)會是最普遍、最重要的。其職能主要是：（見教材第470頁，要求理解記憶）

　　四、益爭議的解決與法律責(zé)任的確定：

　　1、消費者權(quán)益爭議的解決：

　　（1）解決途徑：與經(jīng)營者協(xié)商和解

　　請求消費者協(xié)會調(diào)解

　　向有關(guān)行政部門申訴

　　根據(jù)與經(jīng)營者達成的仲裁協(xié)議提請仲裁機構(gòu)仲裁

　　向人民法院提起訴訟。

　　在上述各種途徑中，消費者協(xié)會、工商管理部門等對于消費者的投訴或申訴還有專門規(guī)定。（見教材第471至472面，要求理解記憶）

　　（2）最終承擔(dān)損害賠償責(zé)任的主體的確定：

　　a.由生產(chǎn)者、銷售者、服務(wù)者承擔(dān)：

　　消費者在購買、使用商品時，其合法權(quán)益受到損害的，可以向銷售者要求賠償。

　　消費者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、財產(chǎn)損害的，可以向銷售者要求賠償，也可以向生產(chǎn)者要求賠償。

　　消費者在接受服務(wù)時，其合法權(quán)益受到損害的，可以向服務(wù)者要求賠償。

　　消費者在展覽會、租賃柜臺購買商品中或者接受服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向銷售者或者服務(wù)者要求賠償。展覽會結(jié)束或者柜臺租賃期滿后，也可以向展覽會的舉辦者、柜臺的出租者要求賠償。

　　b.由變更后的企業(yè)承擔(dān)：

　　消費者在購買、使用商品或者接受服務(wù)時，其合法權(quán)益受到損害，因原企業(yè)分立、合并的，可以向變更后承受其權(quán)利義務(wù)的企業(yè)要求賠償。

　　c.由營業(yè)執(zhí)照的使用人或持有人承擔(dān)：

　　使用他人營業(yè)執(zhí)照的違法經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，損害消費者合法權(quán)益的，消費者可以向其要求賠償，也可以向營業(yè)執(zhí)照的持有人要求賠償

　　d.由從事虛假廣告行為的經(jīng)營者和廣告的經(jīng)營者承擔(dān)：

　　消費者因經(jīng)營者利用虛假廣告提供商品或者接受服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向經(jīng)營者要求賠償。廣告的經(jīng)營者發(fā)布虛假廣告的，消費者可以請示行政主管部門予以懲處。廣告的經(jīng)營者不能提供經(jīng)營者的真實名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　2、法律責(zé)任的確定：

　　（1）補償性法律責(zé)任的確定：

　　a.侵犯人身權(quán)的法律責(zé)任：

　　致人傷害的法律責(zé)任：應(yīng)當(dāng)支付醫(yī)療費、治療期間的護理費、因誤工減少的收入等費用。造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)支付殘疾者生活自助用具費、生活補助費、殘疾賠償金以及由死者生前扶養(yǎng)的人所必需的生活費等費用。

　　致人死亡的法律責(zé)任：應(yīng)當(dāng)支付喪葬費、死亡賠償金以及由死者生前扶養(yǎng)的人所必需的生活費等費用。

　　侵害人格尊嚴(yán)或侵犯人身自由的法律責(zé)任：應(yīng)當(dāng)停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉，并賠償損失。

　　b.侵犯財產(chǎn)權(quán)的法律責(zé)任：

　　承擔(dān)法律責(zé)任的方式：應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求，以修理、重作、更換、退貨、補足商品數(shù)量、退還貨款和服務(wù)費用或者賠償損失等方式承擔(dān)法律責(zé)任。消費者與經(jīng)營者另有約定的按約定履行。

　　違反“三包”的規(guī)定或約定的法律責(zé)任：對國家規(guī)定或者經(jīng)營者與消費者約定包修、包換、包退的商品，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)負責(zé)修理、更換或者退貨。在保修期內(nèi)兩次修理仍不能正常使用的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)負責(zé)更換或者退貨。對包修、包換、包退的大件商品，消費者要求經(jīng)營者修理、更換、退貨的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)運輸費用等合理費用。此外，依法經(jīng)有關(guān)行政部門認定為不合格的商品，消費者要求退貨的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)負責(zé)退貨。

　　違反有關(guān)約定的法律責(zé)任：經(jīng)營者以郵購方式提供商品的，應(yīng)當(dāng)按照約定提供。未按照約定提供的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求履行約定或者退回貨款。并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消費者必須支付的合理費用。

　　經(jīng)營者以預(yù)付款方式提供商品或者服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照約定提供。未按照約定提供的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求履行約定或者退回預(yù)付款。并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)預(yù)付款的利息和消費者必須支付的合理費用。

　　欺詐行為的法律責(zé)任：經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的1倍。

　　c.相關(guān)法律、法規(guī)在法律責(zé)任確定方面的協(xié)調(diào)：（見教材第476面，要求理解）

　　（2）懲罰性法律責(zé)任的確定：

　　一般違法行為應(yīng)承擔(dān)的懲罰性法律責(zé)任（見教材第476面至477面，要求理解）

　　嚴(yán)重違法行為應(yīng)承擔(dān)的懲罰性法律責(zé)任（見教材第477面，要求理解）

第十五章 特別市場規(guī)制法律制度

　　一、概述：

　　1、認定特別市場的依據(jù)：市場交易的標(biāo)的對人的安全和健康、信息和風(fēng)險不對稱的程度、經(jīng)營者市場支配地位、對宏觀經(jīng)濟運行的影響力、政府和社會輿論關(guān)注的程度等等。

　　2、特別市場的外延：金融市場、自然壟斷市場、儀器、藥品市場、建筑與房地產(chǎn)市場、危險品市場、其他市場。

　　3、特別市場規(guī)制法律制度的定位：

　　（1）對特別市場予以特別規(guī)制的理由：由于特別市場交易的內(nèi)容不是普通的商品和服務(wù)，交易的程序和后果影響到國家宏觀經(jīng)濟運行和國家宏觀調(diào)控，直接而不是間接地危害社會公共利益和國家整體利益，對該類市場的規(guī)制就不僅具有一般市場的規(guī)制所具有的公平、效率和秩序的價值，還具有其他多重功能：保障人民生命財產(chǎn)安全，促進宏觀經(jīng)濟總量的平衡和宏觀經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，實現(xiàn)經(jīng)濟與社會良性運行、協(xié)調(diào)發(fā)展。

　　（2）特別市場規(guī)制法律制度與市場規(guī)制法律制度的關(guān)系：

　　可以認為，特別市場規(guī)制法律制度是與特別市場的特點密切結(jié)合并體現(xiàn)其個性的市場規(guī)制法律制度，具體體現(xiàn)為：特別市場規(guī)制法律制度屬于市場規(guī)制法律制度

　　特別市場規(guī)制法律制度是市場法律制度在特殊市場中的體現(xiàn)，是體現(xiàn)特殊市場特點的市場規(guī)制法律制度

　　特別市場規(guī)制法律制度是和發(fā)展市場規(guī)制法律制度的主要領(lǐng)域。

　　（3）意義：

　　實踐意義：特別市場規(guī)制法律制度，對于從市場規(guī)制解決層出不窮的市場交易秩序問題，維護公平、自由的競爭機制，保護消費者的權(quán)益，促進市場良性運行和整個經(jīng)濟、社會的協(xié)調(diào)發(fā)展具有重要的實踐意義。

　　理論意義：為市場規(guī)制法理論研究提供新鮮的素材和推動力。

　　成為市場規(guī)制法學(xué)科體系和學(xué)科建設(shè)不可或缺的內(nèi)容

　　二、若干特別市場規(guī)制法律制度概述：

　　1、金融市場規(guī)制法律制度：

　　（1）金融市場的特殊性：金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的核心。金融市場中，金融機構(gòu)交易相對方是不特定的大多數(shù)，其交易的公平、公正和自由與否，具有較突出的社會公共利益色彩。同時，金融機構(gòu)特別是銀行是高負債經(jīng)營，一旦經(jīng)營不善破產(chǎn)，所影響的是廣大存款人的利益。另一方面，與銀行業(yè)有關(guān)的存取款、貸還款、同業(yè)拆借和其他金融服務(wù)行為，大都涉及利率、匯率等資金價格，而這又是國家宏觀調(diào)控的重要措施。

　　（2）金融市場規(guī)制法律制度體系：包括銀行市場規(guī)制法律制度、證券市場規(guī)制法律制度、期貨市場規(guī)制法律制度、保險市場規(guī)制法律制度、信托市場規(guī)制法律制度等

　　2、自然壟斷市場規(guī)制法律制度：

　　主要內(nèi)容：首先可根據(jù)自然壟斷的行業(yè)分類進行制度分類，如分為電力市場規(guī)制制度、電信市場規(guī)制制度、郵政市場規(guī)制制度、城市供水（熱、天然氣）市場規(guī)制制度、鐵路運輸市場規(guī)制制度、有線電視市場規(guī)制制度等。然后分列規(guī)制體制制度、市場進入制度、交易行為一般規(guī)制制度、特別市場反壟斷規(guī)制制度和反不正當(dāng)競爭制度等。

　　3、食品藥品市場規(guī)制法律制度：

　　主要內(nèi)容：欺騙性標(biāo)示行為規(guī)制制度、價格行為規(guī)制制度、儀器藥品市場準(zhǔn)入制度

　　4、建筑與房地產(chǎn)市場規(guī)制法律制度：

　　對建筑市場的規(guī)制主要涉及建筑市場進入規(guī)制、建筑工程發(fā)包與承包行為規(guī)制、建筑工程監(jiān)理行為規(guī)制、建筑安全生產(chǎn)管理行為規(guī)制等。

　　對城市房地產(chǎn)市場規(guī)制，包括地產(chǎn)市場規(guī)制、房地產(chǎn)開發(fā)行為規(guī)制和房地產(chǎn)交易行為、房地產(chǎn)市場進入規(guī)制制度

　　三、銀行業(yè)市場規(guī)制法律制度：

　　1、銀行業(yè)市場的特殊性（即銀行業(yè)市場特別規(guī)制的依據(jù)）：

　　銀行的高負債率和銀行出資人的有限責(zé)任

　　存款人資金的安全性和銀行追求利益最大化的風(fēng)險性

　　委托——代理關(guān)系和信息、風(fēng)險的不對稱

　　銀行也是市場主體，也是經(jīng)營者，也存在一般經(jīng)營者可能存在的為不正當(dāng)競爭行為、壟斷和限制競爭行為的可能。

　　2、銀行業(yè)規(guī)制制度概述：

　　（1）銀行業(yè)規(guī)制制度宗旨：保護存款人和其他客戶的權(quán)利和利益、防范和化解銀行業(yè)風(fēng)險、規(guī)范銀行業(yè)市場秩序

　　（2）銀行業(yè)市場規(guī)制制度原則：依法規(guī)制原則、公正規(guī)制原則、有效規(guī)制原則

　　（3）我國銀行業(yè)市場規(guī)制體制：長期以來，我國是由中國人民銀行統(tǒng)一主管金融宏觀調(diào)控和銀行業(yè)的市場規(guī)制。2003年4月26日，全國人大常委會決定即日起由新成立的中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會履行的監(jiān)督管理職責(zé)。

　　銀監(jiān)會基本職能和地位：它負責(zé)對全國金融機構(gòu)及其業(yè)務(wù)活動監(jiān)督管理的工作。

　　銀監(jiān)會主要職責(zé)和權(quán)力：（見教材第498面，要求理解記憶）

　　銀監(jiān)會業(yè)務(wù)機構(gòu)與派出機構(gòu)：銀監(jiān)會設(shè)8個內(nèi)設(shè)業(yè)務(wù)機構(gòu)，并在各省、直轄市、自治區(qū)以及大連、寧波、廈門、青島和深圳設(shè)立銀監(jiān)局作為派出機構(gòu)。

　　3、銀行業(yè)市場規(guī)制途徑：

　　（1）銀行業(yè)市場準(zhǔn)入規(guī)制：一方面可以通過規(guī)定銀行業(yè)主體的實體要件，另一方面規(guī)定達到實體要件后的進入程序和失去實體要件后的退出程序

　　（2）銀行業(yè)管理人員資格規(guī)制：

　　任職資格要件：（見教材第498面至499面，要求理解記憶）

　　規(guī)制程序：審核制和備案制

　　（3）銀行業(yè)審慎經(jīng)營行為規(guī)制：

　　a.資產(chǎn)負債比例控制：在我國，商業(yè)銀行貸款應(yīng)當(dāng)遵守下列資產(chǎn)負債比例管理的規(guī)定：

　　資本充足率不得低于8%

　　貸款余額與存款余額的比例不得超過75%

　　流動性資產(chǎn)余額與流動性負債余額的比例不得低于25%

　　對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超過10%

　　商業(yè)銀行還應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行的規(guī)定，向中國人民銀行交存存款準(zhǔn)備金，留足備付金

　　國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)對資產(chǎn)負債比例管理的其他規(guī)定。

　　b.利率控制：

　　商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行規(guī)定的存款利率的上下限，確定存款利率，并予以公告。不得超過利率標(biāo)準(zhǔn)吸收存款。

　　商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限，確定貸款利率。不得低于利率標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放貸款。

　　c.貸款行為規(guī)制與銀行債權(quán)保護：

　　貸款行為應(yīng)根據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的需要，符合國家產(chǎn)業(yè)政策。

　　嚴(yán)格貸款審查，實行審貸分離和分級審批的制度

　　以擔(dān)保貸款為常態(tài)，信用貸款為例外

　　執(zhí)行法定貸款利率

　　貸款余額不得突破法定負債比例控制線

　　嚴(yán)禁向關(guān)系人發(fā)放信用貸款

　　拒絕其他單位和個人強令發(fā)放貸款或者提供擔(dān)保的要求

　　銀行債權(quán)的保護

　　（4）高風(fēng)險行為的限制和禁止：

　　禁止商業(yè)銀行在我國境內(nèi)從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，禁止向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資，除非國家另有規(guī)定。

　　商業(yè)銀行發(fā)行金融債券或者到境外借款，應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定報經(jīng)批準(zhǔn)。

　　禁止利用拆入資金發(fā)放固定資產(chǎn)貸款或者用于投資。

　　不得違規(guī)高息攬存和低息貸款。

　　不得違規(guī)免收或減收辦理業(yè)務(wù)、提供服務(wù)的手續(xù)費

　　（5）限制競爭行為和不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制：

　　競爭行為和不正當(dāng)競爭行為的成因：追求利益的最大化

　　競爭行為和不正當(dāng)競爭行為的危害：一方面提高了銀行業(yè)的經(jīng)營成本，增加了銀行的經(jīng)營風(fēng)險，擾亂了正常的金融秩序。另一方面，由于經(jīng)營風(fēng)險的增加，最終直接危及存款人存款的安全性和利益。

　　競爭行為和不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)：違規(guī)高息攬儲、詆毀同行商譽、超利率貸款、放寬審貸授信標(biāo)準(zhǔn)、低成本收費、排除同業(yè)競爭、超范圍經(jīng)營業(yè)務(wù)、與部分公用企業(yè)一道實施的限制競爭行為。

　　規(guī)制方式：對其規(guī)制，既可以適用金融法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，也可以適用《反不競爭法》等市場規(guī)制基本法律。

　　（6）對存款人利益的特別保護：

　　商業(yè)銀行辦理個人儲蓄存款業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵循存款自愿、取款自由、存款有息、為存款人保密的原則。

　　銀行應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行規(guī)定的存款利率的上下限，確定存款利率，并予以公告。

　　商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)保證存款本金和利息的支付，不得拖延、拒絕支付存款本金和利息。

　　4、銀行業(yè)市場規(guī)制方式和手段：

　　（1）規(guī)制方式：

　　非現(xiàn)場監(jiān)管：指銀行監(jiān)管機構(gòu)通過收集銀行業(yè)金融機構(gòu)的經(jīng)營管理和財務(wù)數(shù)據(jù)，運用一定的技術(shù)方法，研究分析銀行業(yè)金融機構(gòu)經(jīng)營的總體狀況、風(fēng)險管理狀況和合規(guī)情況等，發(fā)現(xiàn)其風(fēng)險管理中存在的問題，對其穩(wěn)健性經(jīng)營情況進行評價的監(jiān)管方式

　　現(xiàn)場監(jiān)管：即現(xiàn)場檢查。根據(jù)審慎監(jiān)管的要求，我國銀監(jiān)會及其分支機構(gòu)可以采取下列措施進行現(xiàn)場檢查：進入銀行業(yè)金融機構(gòu)進行檢查

　　詢問銀行業(yè)金融機構(gòu)的工作人員，要求其對有關(guān)檢查事項作出說明

　　查閱、復(fù)制銀行業(yè)金融機構(gòu)與檢查事項有關(guān)的文件、資料，對可能被轉(zhuǎn)移、隱匿或者毀損的文件、資料予以封存。

　　檢查銀行業(yè)金融機構(gòu)運用電子計算機管理業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)的系統(tǒng)。

　　進行現(xiàn)場檢查必須符合法定程序：銀監(jiān)會及其分支機構(gòu)進行現(xiàn)場檢查，應(yīng)當(dāng)經(jīng)銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)負責(zé)人批準(zhǔn)。現(xiàn)場檢查時，檢查人員不得少于2人，并應(yīng)當(dāng)出示合法證件和檢查通知書。檢查人員少于2人或者未出示合法證件和檢查通知書的，銀行業(yè)金融機構(gòu)有權(quán)拒絕檢查。

　　（2）談話、說明與信息公開

　　（3）強制措施：

　　a.一般強制措施：（見教材第504面，要求理解記憶）

　　b.特別強制措施：

　　接管：在商業(yè)銀行可能或者已經(jīng)發(fā)生信用危機并嚴(yán)重影響存款人利益合法權(quán)益時，由銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)所采取的整頓或重組措施。

　　撤銷：銀行業(yè)金融機構(gòu)有違法經(jīng)營、經(jīng)營管理不善等情形，不予撤銷將嚴(yán)重危害金融秩序、損害公眾利益的，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)有權(quán)予以撤銷。

　　限制出境

　　查詢凍結(jié)

　　四、證券業(yè)市場規(guī)制法律制度：

　　1、證券業(yè)市場規(guī)制體制：

　　（1）國外規(guī)制體制模式：

　　自律性規(guī)制模式（如英國）

　　國家或政府集中規(guī)制模式（如美國、日本）

　　中間型規(guī)制模式（如德國）

　　（2）我國集中統(tǒng)一的證券監(jiān)管體制：實行證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理。國家對證券市場實行集中統(tǒng)一規(guī)制的體制，在此前提下，證券業(yè)協(xié)會、證券交易所進行自律性管理。

　　2、證券市場進入行為規(guī)制：

　　（1）證券市場的主體類型：規(guī)制主體是國家證券規(guī)制主管機構(gòu)，規(guī)制受體則是在證券市場中從事交易和服務(wù)的主體。

　　（2）證券市場準(zhǔn)入的實體要件：主要體現(xiàn)在資本（資金）、人員、制度和場所設(shè)施等方面，尤其是資本（資金）、人員資格兩個方面。

　　（3）證券市場準(zhǔn)入的程序性要件：證券市場大多數(shù)主體的市場準(zhǔn)入都需要履行審批或核準(zhǔn)程序，審批和核準(zhǔn)機關(guān)是國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)。同時證券市場設(shè)立后在注冊資本、章程、合并、分立等重大變更以及解散，須履行原審批或核準(zhǔn)程序，此后再履行變更登記程序。

　　（4）市場主體業(yè)務(wù)資格的再核定：我國對證券市場主體特別是證券經(jīng)營機構(gòu)從事具體業(yè)務(wù)，既規(guī)定了最大范圍，又對每一個機構(gòu)具體從事的業(yè)務(wù)又設(shè)置了核定程序。

　　3、證券市場行為的一般規(guī)制：

　　證券市場行為定義：指證券發(fā)行、證券交易、上市公司收購等行為及為之服務(wù)的證券經(jīng)紀(jì)、登記結(jié)算和其他交易服務(wù)行為的總稱。

　　（1）證券發(fā)行行為的一般規(guī)制：

　　a.證券發(fā)行的模式：規(guī)制模式從總體特色上可以分為注冊制和核準(zhǔn)制兩類。

　　我國的證券發(fā)行規(guī)制制度基本上屬于核準(zhǔn)制，但吸收了注冊制的因素：由申請發(fā)行人按我國《公司法》以及《證券法》規(guī)定的證券發(fā)行實體要件提交資料，并由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或國務(wù)院授權(quán)的部門機構(gòu)核準(zhǔn)或?qū)徟嫉冒l(fā)行。強調(diào)信息披露，便于投資者及時得到全面、真實和及時的信息

　　b.我國證券發(fā)行的一般原則：公開、公平和公正

　　c.股票發(fā)行的實體要件：（見教材第512面，要求理解記憶）

　　d.公司債券發(fā)行的實體要件：（見教材第512至513面，要求理解記憶）

　　e.證券發(fā)行的程序要件：股票首次發(fā)行的程序：申請、審核、公告。

　　f.證券發(fā)行的承銷行為規(guī)制：（見教材第513面，要求理解記憶）

　　（2）證券上市行為的一般規(guī)制：（見教材第514面，要求理解）

　　（3）證券交易行為的一般規(guī)制：

　　關(guān)于交易標(biāo)的：證券交易主體買賣的證券必須是依法發(fā)行并交付的證券。

　　關(guān)于交易主體：為保障交易公平、公正，法律排除了某些主體在特定期限內(nèi)的交易資格。

　　關(guān)于交易方式：我國目前只允許證券現(xiàn)貨交易，禁止證券期貨期權(quán)交易，禁止證券公司向客房融資或者融券，從事信用交易。

　　（4）上市公司收購行為的一般規(guī)制：

　　上市公司收購：是指投資者為達到對股份有限公司控股或兼并目的而購買其已發(fā)行的股份的行為。它公為要約收購和協(xié)議收購兩種方式。

　　程序：（見教材第515面，要求理解記憶）

　　（5）證券經(jīng)營機構(gòu)行為的一般規(guī)制：（見教材第516面，要求理解記憶）

　　（6）證券登記結(jié)算行為：證券登記結(jié)算機構(gòu)須承擔(dān)妥善保管義務(wù)、提供相應(yīng)資料、設(shè)立結(jié)算風(fēng)險基金。

　　（7）證券交易服務(wù)行為：圍繞證券發(fā)行、上市、交易所進行的服務(wù)行為，須按有關(guān)部門的標(biāo)準(zhǔn)收取費用，并須按照執(zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報告，對其所出具報告內(nèi)容的真實性、準(zhǔn)確性和完整性進行核查和驗證，并就其負有責(zé)任的部分承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　4、證券市場限制競爭和不正當(dāng)競爭行為的特別規(guī)制：

　　（1）信息公開行為的規(guī)制：

　　起始信息公開：指股票、債券首次發(fā)行信息和新發(fā)行信息的公開。

　　持續(xù)信息公開：指上市公司資格存續(xù)期間依法所作的信息公開。即年度中期報告及其公告、年度報告及其公告、重大事項的臨時報告及其公告。

　　終止信息公開：指對證監(jiān)會因法定事由取消其上市資格的信息所作的公開。

　　（2）虛假陳述行為規(guī)制：

　　虛假陳述概念：指對可能影響證券發(fā)行、上市、交易及其相關(guān)活動的事實所作的不真實、誤導(dǎo)性的或有重大遺漏的記載或介紹。

　　虛假陳述的特征：虛假陳述的主體是特殊主體

　　虛假陳述的主觀方面是虛假陳述的故意或者重大過失

　　虛假陳述客觀方面，其內(nèi)容是可能影響證券發(fā)行、上市、交易及其相關(guān)活動的不實信息，在行為方式上是作不真實、誤導(dǎo)性的或有重大遺漏的記載或介紹，在后果上是已經(jīng)造成或可能造成誤導(dǎo)。

　　虛假陳述的規(guī)制方式：隨時核查、賠償、罰款、罰金和自由刑。

　　（3）內(nèi)幕交易行為規(guī)制：

　　內(nèi)幕交易的概念：指內(nèi)幕人員及其他非法獲知內(nèi)幕信息的人，利用內(nèi)幕信息進行證券交易的行為。

　　內(nèi)幕交易行為的特征：行為的主體是內(nèi)幕人員。內(nèi)幕人員是利用職務(wù)或身份之便知悉內(nèi)幕信息的人。包括（見教材第521面，要求理解記憶）

　　內(nèi)幕交易行為客觀方面是利用內(nèi)幕信息進行證券交易。

　　內(nèi)幕信息是在證券交易活動中涉及公司的經(jīng)營、財務(wù)或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息。

　　內(nèi)幕交易行為的規(guī)制方式：（見教材第522面，要求理解記憶）

　　（4）操縱證券市場行為的規(guī)制：

　　操縱證券市場概念：指以獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險為目的，利用其資金、信息和其他優(yōu)勢制造虛假的證券交易量以影響交易價格的行為。

　　操縱證券市場行為的特征：行為主休是證券市場中的交易人和某些有特定職務(wù)的人。

　　行為的主觀方面是故意，以獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險為目的。

　　行為客觀方面有四類：（見教材第522面至523面）

　　操縱市場行為的規(guī)制：強制信息公開、禁止違規(guī)囤資炒股、禁止操縱市場行為，并設(shè)定違反者的法律責(zé)任，包括沒收違法所得、罰款、刑事“雙罰”

　　（5）欺詐客戶行為的規(guī)制：

　　欺詐客戶行為概念：僅指違背誠實信用的商業(yè)道德和證券法規(guī)范，損害客戶利益的受托交易行為。

　　欺詐客戶行為特征：行為的主體是特殊主體——證券公司及其從業(yè)從員。

　　行為方式是所有違背誠實信用的商業(yè)道德和證券法規(guī)范損害客戶利益的受托行為。