第三章 公司設(shè)立

第一節(jié) 公司設(shè)立概述

一.公司設(shè)立的定義與性質(zhì)

公司設(shè)立：是使為公司成立,取得公司法人資格而依據(jù)法定程序進(jìn)行的一系列法律行為的總稱.

關(guān)于公司設(shè)立的性質(zhì),學(xué)界大致存在三種學(xué)說(shuō):

合伙契約說(shuō)：學(xué)者認(rèn)為公司設(shè)立是出于各股東的合意,其決議和章程對(duì)合意各方都具有約束力,因此公司設(shè)立行為是一種合伙契約行為.

單獨(dú)行為說(shuō)：學(xué)者認(rèn)為公司的設(shè)立是各股東之間以組織公司為目的的個(gè)別單獨(dú)行為的聯(lián)合.

共同行為說(shuō)：多數(shù)學(xué)者珠設(shè)立是兩人以上為了共同目的所進(jìn)行的一致行為或共同行為.

二.公司設(shè)立的原則

1.公司設(shè)立的原則在不同的歷史時(shí)期是不同的,總的趨勢(shì)是設(shè)立的限制條件越來(lái)越少,公司設(shè)立從禁止.限制主義走向自由主義.一般認(rèn)為公司的設(shè)立原則有以下幾種:

(1)自由設(shè)立主義:公司的設(shè)立完全聽(tīng)?wèi){當(dāng)事人的自由,國(guó)家不加任何干預(yù)或限制

(2)特許主義:公司的設(shè)立需要王室或議會(huì)通過(guò)頒發(fā)專門(mén)的法令予以特別許可

(3)核準(zhǔn)主義:又稱為許可主義或?qū)徟髁x,公司設(shè)立除具備法定之一般要件外,還須經(jīng)政府行政主管機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn).核準(zhǔn)主義最初為法.德等國(guó)采用。

(4)準(zhǔn)則主義:又稱登記主義,指公司法事先規(guī)定公司設(shè)立的要件并將這些要件作為設(shè)立公司的指導(dǎo)原則,任何人只要符合此種原則要求,具備公司法所規(guī)定的最低條件即可設(shè)立公司.準(zhǔn)則主義又經(jīng)歷了由單純準(zhǔn)則主義到嚴(yán)格準(zhǔn)則主義兩個(gè)階段.

我國(guó)公司法頒布之前實(shí)行的是嚴(yán)格的核準(zhǔn)主義原則,公司法頒布以后,實(shí)行的是準(zhǔn)則主義和核準(zhǔn)主義相結(jié)合原則.

三.公司設(shè)立的方式

公司設(shè)立的方式可以分為以下兩種:

1.發(fā)起設(shè)立:又稱單純?cè)O(shè)立,指發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行的全部資本而設(shè)立公司的方式

2.募集設(shè)立 :指由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分,其余股份向社會(huì)公開(kāi)募集或者向特定對(duì)象募集而設(shè)立的公司行為

募集設(shè)立的主要特征:

1.向社會(huì)公開(kāi)募集或向特定對(duì)象募集股份.

2.募股的順序是先由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)部分股份,然后余下部分由社會(huì)公眾或特定對(duì)象認(rèn)購(gòu)

3.與發(fā)起設(shè)立相比,募集設(shè)立直接影響社會(huì)公眾利益,法律對(duì)此規(guī)定的程序嚴(yán)格且復(fù)雜.

四.公司設(shè)立與成立的區(qū)別

公司設(shè)立是指發(fā)起人創(chuàng)建公司的一系列活動(dòng),是一種過(guò)程.而公司成立則標(biāo)志著公司取得法人資格,取得了依法進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的權(quán)利能力和行為能力.可以說(shuō),公司設(shè)立是公司成立的前提;公司成立是公司設(shè)立的結(jié)果.

公司設(shè)立和公司成立主要有以下幾個(gè)方面的區(qū)別:

(1)行為性質(zhì)不同;

(2)行為效力不同;

(3) 行為主體不同.

五.設(shè)立中的公司法律性質(zhì)

設(shè)立中的公司:是指公司設(shè)立登記完畢以前,尚無(wú)法人資格的創(chuàng)建中的公司.

由于設(shè)立中的公司尚未取得法人資格,也沒(méi)有權(quán)利能力和行為能力,也不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任.

關(guān)于公司設(shè)立時(shí)產(chǎn)生的債務(wù)或損失,可分為兩種情況:

一是公司成立,由公司繼受,如果發(fā)起人有過(guò)錯(cuò),公司可追索發(fā)起人的責(zé)任

二是公司不能成立,其責(zé)任由全部發(fā)起人共同承擔(dān),發(fā)起人之間承擔(dān)連帶責(zé)任.