自學《民法學》的三個問題
發(fā)布時間:2006-06-29 09:12:08
自學考試是我國在十一屆三中全會之后創(chuàng)建的一種育才選才相結合,以考試促自學、出人才的教育及考試制度,不僅在我國有理論意義和實踐意義,且有國際 意義。是一種新生事物。就自學考試的本身而言,它的基礎在于自學,其關鍵是考試。這一新生事物之所以長盛不衰,其生命線就在于能培養(yǎng)出高素質(zhì)的合格人才。 因此,自學應試者,為了能順利通過考試這一關,把自己培養(yǎng)成為對社會主義建設事業(yè)有貢獻的人才,一定要打好自學這個“基礎”。“基礎”牢固,就能在其上建 筑萬丈高樓,就能達到預期的考試效果。現(xiàn)實生活中,有許多自學者是名符其實的自學,既無老師的系統(tǒng)講授,也少有同學相互之間的切磋,完全靠自己“啃”指定 的教材。當然,自學要靠自己的勤奮、鉆研,這是基本的,但學習方法也不是無足輕重的。勤奮學習,自學者一般能做到。但各人的學習方法,差異就很大,從而, 學習效果和取得的成績就很不同。個人學習的方法對頭,可收到事半功倍的效果。反之,則事倍功半,許多自學應試者對此深有體會。基此考慮,本文僅就自學《民 法學》方法的三個問題,談談自己的意見,供初次接觸民法學、準備應試者參考。
準確掌握概念
民法學的概念很多,這是初學者的共同感覺,實際也是如此。但是,不能因其概念多而卻步,相反還要花大力氣去掌握它,而且要準確地掌握。不準確的掌握不是真正的掌握;似是而非的掌握,或大而概之的掌握,往往遺誤作答,或答非所問、或張冠李戴、或答非重點,甚或不能作答。
每一個概念,都有其特定含義。特定含義中有其“要點內(nèi)容”和“要害文字”。誠然,有的概念的“要點內(nèi)容”和“要害文字”很容易區(qū)別,但有的卻不容易分開, 甚至是一回事。為了引起注意,這里還是將它們分別提出。對“要點內(nèi)容”和“要害文字”,一定要理解并牢記。因為作答試題時,遺漏了“要點內(nèi)容”、“要害文 字”,可能丟掉試題的全部分數(shù),而遺漏其他內(nèi)容,則只丟掉部分分數(shù)。比如:民法的概念是:“民法是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間以及公民和法人之間的 財產(chǎn)關系和人身關系”。這個概念中的“要害文字”也是“要點內(nèi)容”是“平等主體的”。在作答時,如果遺漏了它,則無限擴大了民法調(diào)整的對象,因而是錯誤 的,會失去該題的全部分數(shù),相反,如果漏答了“公民之間”或者“法人之間”或者“以及公民和法人之間”或者“財產(chǎn)關系”或者“人身關系”,則屬于作答不全 面,只能扣掉部分分數(shù)。
合同的訂立中,有“要約”和“承諾”的概念。“要約”是希望訂立合同的當事人一方,向另一方發(fā)出的締結合同的提議。 “締結合同”就是 “要約”概念中的“要害文字”,不是締結合同的提議,比如邀請對方同行游覽北京頤 和園的提議,就不是“要約”,至少不是這里講的要約。“承諾”是受要約人向要約人作出的對要約的實質(zhì)內(nèi)容完全同意的意思表示。其中“完全同意”是“要害文 字”。對要約的實質(zhì)內(nèi)容不是完全同意的,則不是承諾而是新要約。例如:某工廠向某學校發(fā)函稱:“本廠生產(chǎn)x型英語聽音耳機,單價15元。如需要請來函、來 人訂購。”某學校回函稱:“本校訂購你廠生產(chǎn)的x型英語聽音耳機50幅、單價15元,但務請在耳機上附加一個音量調(diào)節(jié)器。”從合同訂立程序上講,某廠的發(fā) 函,當然是“要約”。但某學校的回函,盡管是訂購發(fā)函內(nèi)容x型英語聽音耳機,只因附加了一個條件棗務請在耳機上附加一個音量調(diào)節(jié)器。某廠對這個條件是否同 意,還不得而知。因此某學校的回函因不是對要點內(nèi)容的“完全同意”。故不是“承諾”而是新要約。
不當?shù)美母拍钍牵骸皼]有法律或合同的 根據(jù)而受利益,致使他人受損害”。這個概念有三點內(nèi)容,即沒有法律(或合同)的根據(jù);一方取得利益;他方受損害。應當說,這三點內(nèi)容都不可缺少。但相對來 說,第一點內(nèi)容更為重要。可以說它是要點內(nèi)容或者說“要害文字”。因為,它界定了不當?shù)美男再|(zhì)。如果缺少了它,不當?shù)美母拍罹蜎]有確定性。為什么呢? 因為,侵害他人財產(chǎn),也可發(fā)生一方取得利益,他方受損害的后果,但這是侵權行為而非不當?shù)美?
代位繼承的概念是:“被繼承人的子女先于 被繼承人死亡,被繼承人的子女的晚輩直系血親有權繼承其父母應繼承的遺產(chǎn)份額。”這個概念中的 “要害文字”不止一處。但其中最要害的,也是最關鍵的文字,當居“先”字。如果作答該題時 “先”字漏掉,就不知是什么性質(zhì)的繼承,如果將“先”換為“后”,則因后于死亡而不發(fā)生代位繼承問題。
贈與合同的概念是:“贈與人把自 己的財物無償?shù)亟o予受贈人所有的協(xié)議”。這個概念中的“要 害文字”不言而喻是“無償”二字。因為,有償?shù)膮f(xié)議,便不是贈與合同。但也有人提出遺贈也是無償?shù)模詿o償不是贈與合同的“要害文字”,“合同”才是 “要害文字”。這種看法是錯誤的。如果說“贈與合同”與“遺贈”相區(qū)別的要害文字,當然就是合同而不能說是“無償”了。
代理的概念是: “代理是代理人在代理權限內(nèi), 以被代理人的名義實施的民事法律行為,被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任”。這個概念中有三個重點內(nèi)容:一是在代理權限內(nèi) (注意代理權限內(nèi)的內(nèi)含);二是以被代理人的名義;三是被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任 (注意“代理行為”的重要含義。如果將“代理行為”誤寫為 “行為”,將發(fā)生什么后果?) 該三個重點內(nèi)容中最能體現(xiàn)代理特征的是“以被代理人的名義”。因為如不以被代理人的名義而以自己的名義進行的民事法律行為,則不是代理而是信托 (行紀)。對此,被代理人也不承擔民事責任。
財產(chǎn)所有權的概念是:“所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權利”。其中 “依法對自己的”是“要害文字”。它要求財產(chǎn)不僅是“自己的”而是要“依法”。假若這個概念中沒有這幾個“要害文字”。所有權的概念將成為“所有人對財產(chǎn) 享有占有、使用、收益和處分的權利”。 如此,那將在財產(chǎn)所有權領域里發(fā)生混亂現(xiàn)象。
學習掌握概念時,強調(diào)要注意它的“要點內(nèi)容”和“要害文字”。決不意味著概念中的其它文 字、內(nèi)容不重要,這點需要強調(diào)說明。另外,在學習某一概念時一般都有其法律特征,注意學習,不能忽視。
嚴格區(qū)別相似而不相同的概念
學習《民法學》的某一概念時,除了要準確理解掌握概念本身的含義,特別是它的“要點內(nèi)容”、 “要害文字”以及它的法律特征外,還要十分注意,嚴格區(qū)別同該概念相似或者密切聯(lián)系但不相同的概念。這個問題在初學《民法學》準備應試者中常被忽視,至少 是末被引起足夠重視的問題,在作答試卷中多有反映。他 (她) 們中的多數(shù)對某概念并不是沒有學,而只是沒有記牢它本身的和與它相似概念的“要害文字”和“要點內(nèi)容”。比如:商標和商標權,這是兩個既相聯(lián)系又不相同的 概念。現(xiàn)實生活中,絕對不會有沒有商標的商標權。商標是某一商品同其他商品相區(qū)別的標志,商標權是商標所有人依法對自己注冊的商標享有的專用權。顯然,商 標只是商標權的客體,但不等于商標權。擁有商標的人,不一定就享有商標權。
訴訟時效的中止和訴訟時效的中斷。根據(jù)我國《民法通則》的規(guī) 定,“中止”是指“在訴訟時效期間的最后六個月內(nèi),因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的,訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起、訴訟時效期間繼 續(xù)計算”。“繼續(xù)計算”不難理解,但要記準它。而“中斷”則是指“訴訟時效因提起訴訟,當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起,訴訟時效 期間“重新計算”。 “重新計算”也易理解,卻需牢記。是“繼續(xù)計算”還是“重新計算”的問題,是“中止”和“中斷”的不同法律后果,事關重要,不宜記錯或混淆。但在以往的答 卷中,將本應“繼續(xù)計算”的卻答為“重新計算”,將本應“重新計算”的卻寫成“繼續(xù)計算”的現(xiàn)象并非僅有。不能不引起警覺。
公民的名譽權和公民的榮譽權。兩者只有一字之差,但相差甚遠。從它們的性質(zhì)來看,前者屬于人格權,是生來就享有的;而后者屬于身份權,是具有特定身份時才享有的,顯然是兩個不相同的概念。
遺囑和遺囑繼承,這是兩個有聯(lián)系但不相同的概念。就財產(chǎn)繼承而言,遺囑是立遺囑人生前對其遺產(chǎn)所作的處分,是死亡時生效的決定。而遺聞繼承是繼承人按照被 繼承人的遺囑內(nèi)容,繼承被繼承人的遺產(chǎn)的法律制度。前者是生前行為,后者是對生前行為內(nèi)容的實現(xiàn)。不能簡單地把遺囑繼承說成是遺囑,或者把遺囑代替遺囑繼 承。
抵押和質(zhì)押。關于抵押和質(zhì)押的問題,在我國《擔保法》中有專章規(guī)定。它們都屬于擔保的方式,不是一種擔保方式或者一種擔保方式的兩 種形態(tài),而是兩種擔保方式。所謂抵押,是指債務人或者第三人不轉移財產(chǎn)的占有,將該財產(chǎn)作為債權的擔保,而質(zhì)押則是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交給債權 人占有,作為債權的擔保。細心人一眼便看出二者之間的最主要的一個區(qū)別,在于是“轉移財產(chǎn)的占有”或“不轉移財產(chǎn)的占有”。
類似的問題,尚有許多,諸如專利權的終止和專利權的失效;民事法律行為和民事行為;訴訟時效和除斥期間;發(fā)明和專利;定金和預付款等等,都需要界定清楚。
掌握分析案例的規(guī)律
案 例分析題,是歷年試題中未曾或缺的,它既能考察考生對該學科學習的基本功,又能考出考生運用所學理論解決實際問題的綜合能力。這類試題,對考生來講,有一 定的難度,從以往的試卷來看,案例分析題的得分情況是“兩頭小,中間大”,即得全分者不多見,得零分者也很少。而在及格點上下者比較多。究其原因,除學習 不夠扎實外,還有個方法問題。遇一案例不知從什么問題上著手分析,或者弄清有哪幾個需要解決的問題,然后逐個解決。試舉一案例說明:某公民鐘光,其父母早 逝。妻子已亡數(shù)年,留有兩子:長子鐘聲,次子鐘音;鐘聲有子鐘宏,女鐘蘭;鐘音有子鐘達。鐘聲去世已多年,由其妻馬氏扶育子女;馬氏與公公鐘光一起生活, 對鐘光生活上照顧周到,無微不至,村民都說她是孝敬公公的好典范。某日鐘音上山打柴,因失足跌成重傷,傷勢嚴重,昏迷不醒,住院搶救。鐘光得知后,一急之 下,不幸淬死,其后約4小時,鐘音因搶救無效而死亡。遺下配偶林氏及子鐘達。鐘光留有個人遺產(chǎn)總值3萬元,屬于鐘音個人的遺產(chǎn)5萬元。問:他們的遺產(chǎn)如何 繼承?
分析這個繼承案例,首先,要弄清繼承民事法律關系的主體:被繼承人鐘光、鐘音;鐘光的繼承人有鐘聲、鐘音,另有鐘聲的妻子馬氏 (按繼承法規(guī)定喪偶兒媳對公公鐘光盡了主要贍養(yǎng)義務);鐘音的繼承人有其妻林氏和兒子鐘達。其次,要弄清鐘光和鐘音死亡的先后時間。鐘聲先于鐘光死亡,鐘 音后于父親鐘光死亡,但僅后予四小時,故末及分配遺產(chǎn)。最后確定遺產(chǎn)分配的份額,鐘光的遺產(chǎn)宜分為三份,各一萬元,由鐘聲(長子),鐘音(次子)和鐘聲妻 馬氏繼承。由于長子鐘聲先予被繼承人鐘光死亡,故其應繼承的份額由其法定繼承人鐘宏、鐘蘭代位繼承;鐘音應繼承其父鐘光的份額一萬元,雖然鐘音后于鐘光死 亡,但相距時間很短未及分配鐘光遺產(chǎn),故發(fā)生轉繼承問題,即鐘音應繼承鐘光的遺產(chǎn)份額由鐘音的繼承人林氏和兒子鐘達繼承。鐘音個人的遺產(chǎn)由其妻林氏和兒子 鐘達繼承。該案情節(jié)并不復雜,但要注意三點:一是長子鐘聲先予其父鐘光死亡而發(fā)生的代位繼承問題;二是鐘音雖后于鐘光死亡,但未及分配遺產(chǎn)而死亡所發(fā)生的 轉繼承問題;三是鐘聲之妻馬氏雖不屬于繼承人范圍之內(nèi),但因其對公公盡了主要贍養(yǎng)義務,按《繼承法》第12條規(guī)定,馬氏按第一順序繼承人繼承。這三點:代 位繼承、轉繼承、喪偶兒媳馬氏作為第一順序繼承人的字樣,在案例中并末出現(xiàn),但還要求回答,這正是命題人要考核的問題所在。當然,案例題是多種多樣的,其 內(nèi)容也不會雷同,在某一方面的,如繼承;合同;財產(chǎn)所有權等;也有綜合性的、涉及多方面的,如同一案例中既有繼承問題,還有財產(chǎn)所有權問題。還有主體資格 問題,訴訴時效問題等。因此遇到某一案例分析題時,千萬注意,要仔細審題,找出需要解決的問題,排出先后順序,然后按照有關理論和法規(guī)逐個分析解決,得出 結論。
上述自學《民法學》的三個問題,決不是自學的全部內(nèi)容,也不一定適合每一位自學應試者的“口味”,但至少可以作為一種學習方法或者學習中宜注意的問題,僅供參考。
THE END
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