國(guó)際私法講授的主要內(nèi)容
  第一章國(guó)際私法概論
  第二章沖突規(guī)范（一）
  第三章沖突規(guī)范（二）
  第四章國(guó)際私法主體
  第五章物權(quán)
  第六章債權(quán)
  第七章知識(shí)產(chǎn)權(quán)
  第八章婚姻、家庭
  第九章繼承
  第十章區(qū)際法律沖突
  第十一章國(guó)際商事仲裁與訴訟
必讀法規(guī)：l、民法通則第八章"涉外民事關(guān)系的法律適用"及其司法解譯
          2、涉外經(jīng)濟(jì)合同法的有關(guān)司法解釋
          3、民事訴訟法第四編"涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定"及司法解釋
          4、1998年5月10日生效的"中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則"
 要求：掌握基本概念、基本原理。重點(diǎn)前三章，其余章節(jié)重點(diǎn)掌握中國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定及國(guó)際上發(fā)展趨勢(shì)

               第一章      國(guó)際私法概論
                 第一節(jié)      國(guó)際私法概念
        一、國(guó)際私法的概念
        1、國(guó)際私法名稱P23-24
        （一）法則區(qū)別說
        （二）沖突法
        （三）法律的場(chǎng)所效力論
        （四）外國(guó)法適用論
        （五）涉外私法
        （六）私國(guó)際法
        2、國(guó)際私法定義P15
        （一）調(diào)整涉外民事關(guān)系的法律部門。
        （二）提供調(diào)整不同國(guó)家私法之間沖突的規(guī)范的總和
        （三）是否應(yīng)服從外國(guó)法效力的角度下定義，即是否應(yīng)服從外國(guó)法律效力這樣一個(gè)法律部門。
        （四）用列舉國(guó)際私法范圍的方式下定義。英國(guó)認(rèn)為國(guó)際私法解決：I、管轄權(quán)2、法律適用3、外國(guó)法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行的規(guī)范的總和
        （五）本書觀點(diǎn)P16，基本同李雙元觀點(diǎn)。
        （六）國(guó)際私法是以直接或間接的方法調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的法律規(guī)范的總和。
注意其兩個(gè)特點(diǎn)：1、國(guó)際性。A、國(guó)際交往中產(chǎn)生
                           B、超越了一個(gè)國(guó)家的范圍
                2、私法性。關(guān)于私法的劃分。
      二、國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象P1-5
      含有涉外因素（relating foreign element）的廣義上的民事法律關(guān)系
      特點(diǎn)：
        l、以涉外民事交往為前提。
        2、含有涉外因素即主體、客體，法律事實(shí)至少有一個(gè)是外國(guó)因素
        3、廣義上的涉外民事法律關(guān)系既包括一般的涉外民事法律關(guān)系，也包括西方國(guó)家商事方面的涉外商事法律關(guān)系。foreign也應(yīng)作廣義的理解，含有其他法域的意思。但也有持不同意見。認(rèn)為并非所有的涉外民事法律關(guān)系都會(huì)產(chǎn)生法律沖突，都會(huì)涉及外國(guó)法律的效力。
      國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象？是指在國(guó)際民事交往過程中產(chǎn)生的超越了一個(gè)國(guó)家或一個(gè)法域界限的具有涉外因素的廣義上的民事法律關(guān)系。
      三、國(guó)際私法的調(diào)整方法P7-8
        （一）間接調(diào)整方法
      概念：用沖突規(guī)范或沖突法調(diào)整的方法
      沖突規(guī)范：
      用沖突規(guī)范調(diào)整的特點(diǎn)
        （二）直接調(diào)整方法
      統(tǒng)一實(shí)體法
      國(guó)內(nèi)實(shí)體法
      直接調(diào)整方法的特點(diǎn)
四、幾種不同的法律沖突
（一）法律區(qū)際沖突 第十章介紹
（二）法律人際沖突：是一國(guó)之內(nèi)適用于不同宗教、種族、甚至不同階級(jí)的人的法律之間的沖突。
（三）法律時(shí)際沖突：是因涉及新舊前后民法不同所造成的某一民事關(guān)系是適用前法或適用后法的沖突問題。
五、國(guó)際私法的范圍和規(guī)范P9-15
范圍的二種理解。國(guó)際私法的規(guī)范主要有：
！、規(guī)定外國(guó)人民事法律地位的規(guī)范
2、沖突規(guī)范
3、統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范
4、國(guó)內(nèi)實(shí)體規(guī)范
5、國(guó)際民事訴訟規(guī)范
6、國(guó)際商事仲裁規(guī)范
               第二節(jié)      國(guó)際私法的淵源
一、含義和特點(diǎn)
含義；一是實(shí)質(zhì)意義上的淵源
      二是形式意義上的淵源
特點(diǎn)：  1、雙重性，既有國(guó)內(nèi)淵源（國(guó)內(nèi)立法和判例）也有國(guó)際淵源（國(guó)際條約和慣例）
        2、學(xué)說也是重要的淵源
二、國(guó)際私法的淵源P16-20
1、國(guó)內(nèi)立法。A、散見式，B、專編、專章式C、法典式
2、國(guó)內(nèi)判例。
3、國(guó)際條約。統(tǒng)一實(shí)體法、 統(tǒng)一沖突法
4、國(guó)際慣例。強(qiáng)制性和任意性國(guó)際慣例。實(shí)體法方面和沖突法方面的國(guó)際慣例。
5、學(xué)說。
                第三節(jié)     國(guó)際私法的性質(zhì)
爭(zhēng)論：國(guó)際法或國(guó)內(nèi)法、程序法或?qū)嶓w法、公法或私法之間的爭(zhēng)論。

一、國(guó)際法、國(guó)內(nèi)法P24-26
兩種觀點(diǎn)：普遍主義一國(guó)際主義學(xué)派代表人物
          特殊主義一國(guó)家主義學(xué)派代表人物
二元論
書觀點(diǎn)P26
二、實(shí)體法 、程序法。
三公法、私法。主要是私法
               第四節(jié)      國(guó)際私法的歷史發(fā)展
一、萌芽狀態(tài)的國(guó)際私法（13c前）
    羅馬法時(shí)代、種族法時(shí)代、屬地法時(shí)代
二、14C-18C法則區(qū)別說時(shí)代P31－34
    要求掌握：代表人物、主要著作、主要觀點(diǎn)、歷史作用（意義）
（一）意大利法則區(qū)別說
  巴托魯斯（ Bartolus）
（二）法國(guó)的法則區(qū)別說
  杜摩林（ Dumoulin）"意思自治"
  達(dá)讓特萊（D"Argentre）
（三）荷蘭的法則區(qū)別說
  胡伯（Huber）"國(guó)際禮讓說"
（四）新法蘭西學(xué)派
  法國(guó)民法典第3條P45
  三原則：
1、 凡居住在法國(guó)領(lǐng)土上的居民應(yīng)遵守治安法律（即屬地法）
2、 不動(dòng)產(chǎn)，即使屬于外國(guó)人所有，仍適用法國(guó)法律
3、  有關(guān)個(gè)人身份及享受權(quán)利的能力的法律，適用于全體法國(guó)人，即使其居住于國(guó)外時(shí)亦同
意義：
1、 國(guó)際私法作用領(lǐng)域的擴(kuò)大
2、 本國(guó)法主義的產(chǎn)生
3、 成文的國(guó)際私法規(guī)范的確立
三、19c近代國(guó)際私法
  （一）美國(guó)學(xué)派
  美；斯托雷（story）《法律沖突評(píng)論》P38-39
  英：戴西（  Dicey）既得權(quán)說P39-40
  均是英美國(guó)際私法的奠基人
  （二）德國(guó)學(xué)派
 薩維尼（Savigny）"法律關(guān)系本座說"奠定現(xiàn)代國(guó)際私法基礎(chǔ)（近代國(guó)際私法之父）p36-37
  （三）意大利、法國(guó)學(xué)派P37-38
  孟西尼（Mancini）   1、國(guó)籍原則一屬人主義一國(guó)籍國(guó)法
                      2、主權(quán)原則一公共秩序保留
                      3、自由原則一意思自治
四、當(dāng)代國(guó)際私法
（－）英美國(guó)家
英國(guó)：莫里斯（  Moris）、戴西1949年合著法律沖突論時(shí)已拋棄了既得權(quán)說。
      戚希爾（ Cheshire）、諾思的《國(guó)際私法》
 以上兩書在英國(guó)具有相當(dāng)權(quán)威，英國(guó)法院判案許多從上述著作中引經(jīng)據(jù)典，作為處理國(guó)際私法問題的根據(jù)。
美國(guó)：比爾1934年編纂《沖突法重述》開始出現(xiàn)百家爭(zhēng)鳴、學(xué)說林立的景象。
    l、庫(kù)克（  Cook ）"本地法說"P40
    2、凱弗斯（ Cavers）、富德、里斯等的最密切聯(lián)系說。里斯以最密切聯(lián)系原則作為理論基礎(chǔ)的第二次《沖突法重述》
    3、柯里（ Currie）"政府利益說"P41
（二）歐洲大陸國(guó)家
  1、法國(guó)        1955國(guó)際私法草案
  2、瑞士        1989年 12月18日通過。三個(gè)特點(diǎn)：1、不僅限于沖突規(guī)范，還吸收英美普通法的觀點(diǎn)，包括了管轄權(quán)和承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院判決的規(guī)范。2、以最密切聯(lián)系原則作為法律選擇的原則。3、凡沖突規(guī)范指定的外國(guó)法，即使具有公法性質(zhì)，也不得僅據(jù)此而排除其適用。
  3、奧地利79．l、1生效國(guó)際私法最密切聯(lián)系原則作為法律選擇的總的最高指導(dǎo)原則。
  4、德國(guó)86、9．1民法施行法特點(diǎn)。1、以大量篇幅規(guī)定了合同之債的法律適用對(duì)所有涉外法律關(guān)系都采用雙邊沖突規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。3、廣泛采用最密切聯(lián)系原則。4、在所有的民事關(guān)系上都適用反致。5、體現(xiàn)保護(hù)弱方當(dāng)事人正當(dāng)利益的原則。如消費(fèi)者`雇員、等等。
五、當(dāng)國(guó)際社會(huì)國(guó)際私法的新發(fā)展
1、 國(guó)際私法的調(diào)整范圍不斷擴(kuò)大，內(nèi)容也不斷豐富
2、 對(duì)國(guó)際私法的各個(gè)分支學(xué)科的研究日益得到重視
3、 國(guó)際私法的趨同化日益明顯，比較國(guó)際私法學(xué)得到迅速發(fā)展
4、 受國(guó)際私法趨同化的影響，對(duì)傳統(tǒng)沖突法和沖突法學(xué)說的改造正不斷深化
5、 國(guó)際私法院國(guó)內(nèi)立法，日益向法典化方向發(fā)展
六、國(guó)際私法立法史P44-56
 注意幾點(diǎn)：
1、各國(guó)立法中法律選擇原則的變化P47。2、《布斯塔曼特法典》3、海牙國(guó)際私法會(huì)議
七、中國(guó)國(guó)際私法的歷史和現(xiàn)狀P56-61
1、唐《永徽律》2、臺(tái)灣《涉外民事法律適用法》3、《中國(guó)國(guó)際私法示范法》的主要內(nèi)容
              第五節(jié)國(guó)際私法的基本原則P20-22
    一、國(guó)家主權(quán)原則
二、平等互利原則
三、遵守國(guó)際條約和參照國(guó)際慣例原則
四、保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益原則
三、建立國(guó)際經(jīng)濟(jì)新秩序原則

              第六節(jié)國(guó)際私法的研究方法和體系P29
    一、研究方法
      （一）歷史方法
      （二）比較方法
      （三）研究各國(guó)實(shí)踐處理方法
      （四）建立中國(guó)特色的國(guó)際私法理論
    二，體系
    1、大陸法系國(guó)家：總則、物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、婚姻家庭、繼承，還有國(guó)籍、住所、外國(guó)人民事法律地位及國(guó)際民事訴訟和仲裁程序
2、英美法：涉外民事案件管轄權(quán)、法律選擇和外國(guó)法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行。

    思考題：
   *1、什么是國(guó)際私法？你對(duì)國(guó)際私法的概念有何見解？
    2、國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象是什么？怎樣調(diào)整？
    3、國(guó)際私法包括哪些規(guī)范？這些規(guī)范之間關(guān)系如何？
    4、國(guó)際私法有哪些淵源？各種淵源的主要內(nèi)容和特點(diǎn)是什么？
    5、我們應(yīng)該怎樣認(rèn)識(shí)和對(duì)待國(guó)際私法？國(guó)際私法的基本原則是什么？它對(duì)發(fā)展我國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)合作有什么作用7
  * 6、我國(guó)國(guó)際私法的理論和實(shí)踐狀況？如何確立我國(guó)的國(guó)際私法體系？對(duì)此你有何見解？
  

  第二章     沖突規(guī)范（一）
第一節(jié) 法律沖突的產(chǎn)生及解決辦法
一、 什么是法律沖突？
某一個(gè)國(guó)際私法關(guān)系涉及到兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家的法律，而有關(guān)的國(guó)家法律對(duì)處理該法律關(guān)系規(guī)定不一致，從而導(dǎo)致了適用不同的國(guó)家的法律就會(huì)得出不同的結(jié)論，這種現(xiàn)象就叫法律沖突。
特點(diǎn)：
       l、涉及不同國(guó)家的法律；2、被涉及的國(guó)家的法律規(guī)定不一致；3、被涉及的法律都有被用來解決有關(guān)法律適用的可能性。
       法律沖突產(chǎn)生的原因：P5-6
  1、直接原因是有關(guān)法律關(guān)系具有涉外因素；
  2、最核心的原因是一國(guó)法律的域內(nèi)效力和外國(guó)法的域外效力同時(shí)存在于一個(gè)法律關(guān)系中。域內(nèi)效力（屬地主義）：指一個(gè)國(guó)家法律對(duì)本國(guó)境內(nèi)的一切人擁具有效力，不管這個(gè)人是本國(guó)人還是外國(guó)人即屬地主義（屬地優(yōu)越權(quán)）
域外效力（屬人主義）：指本國(guó)的法律不僅適用于本國(guó)境內(nèi)的本國(guó)人，而且適用于本國(guó)境 外的本國(guó)人，即屬人主義（屬人優(yōu)越權(quán)）
  一個(gè)法律關(guān)系雖有涉外關(guān)系，但不一定引起法律沖突，如中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)。
  3、最根本的原因就是不同國(guó)家的利益沖突，通過法律表現(xiàn)出來，就是法律沖突。
二、法律沖突的解決辦法
（一）只適用本國(guó)法。違背國(guó)家間的平等互利原則，且各國(guó)交往相互依靠。但現(xiàn)代社會(huì)中，也有只適用本國(guó)法的情況。如《合同法 》第126條規(guī)定，中外合資、中外合作、及合作勘探開發(fā)自然資源合同只適用中國(guó)法律，這就不引起法律沖突。是否符合國(guó)際慣例？
   A、各國(guó)均有此規(guī)定B、各國(guó)自然資源的永久主權(quán)C、合資、合作企業(yè)是中國(guó)法人或企業(yè)，且簽訂、履行均在中國(guó)。
（二）通過簽訂國(guó)際條約或雙邊協(xié)定直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，從而根本上避免法律沖突產(chǎn)生的可能性。
（三）使用國(guó)際慣例。
（四）按照本國(guó)沖突規(guī)范的規(guī)定適用外國(guó)法（這是最常見、最重要的方法）
    如民法通則第八章 149條：動(dòng)產(chǎn)繼承適用被繼承人死亡時(shí)住所地法。
      關(guān)于為什么要適用外國(guó)法？
     西方國(guó)家研究適用外國(guó)法的理論問題如法則區(qū)別說、國(guó)際禮讓說、法律關(guān)系本座說、既得權(quán)利說等。
     中國(guó)怎樣看適用外國(guó)法的問題？是否與法權(quán)獨(dú)立相沖突？我國(guó)不是從理論上，而是從實(shí)踐需要研究，有"實(shí)際需要說"、"平等互利說"
1、從實(shí)際上講，有些情況下，適用外國(guó)法較適用國(guó)內(nèi)法更有利。
   如關(guān)于繼承法律適用的演變：本國(guó)法一住所地法一死亡時(shí)住所地法
  例：中國(guó)輪船撞壞澳大利亞碼頭案、與希臘"神皇號(hào)"相撞案
2、在某種場(chǎng)合下，只有適用外國(guó)法，有關(guān)的問題才能解決。如中國(guó)人在美國(guó)購(gòu)買兩片森林。
     不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)地法律，應(yīng)適用外國(guó)法才能解決，而中國(guó)法規(guī)定不準(zhǔn)買賣土地。
3、有時(shí)適用外國(guó)法律是考慮到該外國(guó)也適用本國(guó)法律。
4、在不違背國(guó)家主權(quán)情況下，可直接運(yùn)用外國(guó)法，有利于促進(jìn)國(guó)家交往。根據(jù)本國(guó)的沖突范行事。
  在什么情況下適用外國(guó)法？
A、基于國(guó)內(nèi)立法的許可；
B、基于國(guó)際條約的約束；
C、基于當(dāng)事人的合意選擇；
D、基于本國(guó)國(guó)際私法的有關(guān)規(guī)定。
               
                                  第二節(jié)                沖突規(guī)范的概念、結(jié)構(gòu)和類型
  一、概念（ conflict rules） P62
  指明某種涉外民事法律關(guān)系應(yīng)適用何國(guó)法律的規(guī)范。也有叫"法律適用規(guī)范"（ rules of
application   of  law）、"法律選擇規(guī)范"（ chioce of  law  rules）。特點(diǎn)：
  1、只起間接調(diào)整作用2、不直按規(guī)定當(dāng)事人具體的權(quán)利和義務(wù)，必須與實(shí)體法相結(jié)合；
  3、可能導(dǎo)致外國(guó)法的適用4、既有實(shí)體方面又有程序方面沖突規(guī)定。
  沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)P63
  由范圍和系屬（準(zhǔn)據(jù)法｝兩個(gè)部分組成。
（一）范圍（category）：指沖突規(guī)范要調(diào)整的法律關(guān)系。國(guó)際私法的每一種法律關(guān)系都有可能成為沖突法的范圍。
（ ＝）系屬（Attribution）：指被沖突規(guī)則所調(diào)整的法律關(guān)系的解決。即所要適用的某一種法律。
  連結(jié)點(diǎn)（connecting   points）：就范圍所指法律關(guān)系指定應(yīng)該適用何地法律所依據(jù)的一種事實(shí)因素。
  其意義：
  A、從形式上看，連結(jié)點(diǎn)是一種把沖突法的范圍所指的法律關(guān)系與一定地域聯(lián)系起來的媒介或紐帶；
  B、從實(shí)質(zhì)上看，這種媒介或紐帶反映了該法律關(guān)系與一定地域的法律之間存在著內(nèi)在的、本質(zhì)的聯(lián)系或隸屬關(guān)系。如"國(guó)籍"、"住所"
  范圍、系屬、連結(jié)點(diǎn)是國(guó)際私法專有的概念。
  準(zhǔn)據(jù)法（applicable  law）：國(guó)際私的專有名詞，指為沖突規(guī)范所援引的用來確定當(dāng)事人的具體權(quán)利、義務(wù)的那個(gè)實(shí)體法。P77
   例："動(dòng)產(chǎn)繼承運(yùn)用被繼承人死亡時(shí)住所地法"這是一條推定式的雙邊沖突規(guī)范
  范圍是"動(dòng)產(chǎn)繼承"這種涉外民事法律關(guān)系、系屬是"死亡時(shí)住所地法"
  連結(jié)點(diǎn)是"死亡時(shí)住所地"、所適用的法律就是準(zhǔn)據(jù)法。
  什么樣的法律可以成為準(zhǔn)據(jù)法？
  A、法院地法   B、與案件有關(guān)的外國(guó)法   C．統(tǒng)一實(shí)體法（包括國(guó)際公約和國(guó)際慣例）D、 雙方當(dāng)事人選擇的與案件有關(guān)的法律
  沖突規(guī)范的類型P66-69
  根據(jù)連結(jié)點(diǎn)的不同區(qū)分：
（－）單邊沖突規(guī)范（unilateral  conflict rules）
例："中華人民共和國(guó)公民定居國(guó)外的，他的民事行為能力可以適用定居國(guó)的法律"
（二）雙邊沖突規(guī)范（ bilateral  conflict  rules）
例：推定系屬"不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法"
（三）選擇性沖突規(guī)范：（ alternative  conflict  rules）
  無條件即其之一即可。例：奧地利私法規(guī)定"在國(guó)外舉行的婚姻，其方式依該婚姻各方的屬人法，但已符合婚婦舉行地關(guān)于方式的規(guī)定者亦屬有效。
  有條件即限制選擇
  例：  1898年《法例》親子間的法律關(guān)系，依父之本國(guó)法；如無父時(shí)，依母之本國(guó)法"
"涉外合同當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律"；
"夫妻財(cái)產(chǎn)，依當(dāng)事人明示選擇的法律，無此協(xié)議選擇的法律時(shí)，依結(jié)婚時(shí)支配婚姻人身效力的法律。"
（四）重疊性沖突規(guī)范：（ double  conflict  rules）
  例1902年海牙《離婚及分居法律沖突與管轄沖突公約》第2條第2款"離婚的請(qǐng)求非依夫妻本國(guó)法及法院地法均有離婚的理由的，不得提出。"
 如對(duì)某法律關(guān)系從嚴(yán)或從寬掌握時(shí)，應(yīng)制定怎樣的沖突規(guī)范？
 沖突規(guī)范與準(zhǔn)據(jù)法相結(jié)合就能解決當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，沖突規(guī)范的作用就是援引準(zhǔn)據(jù)法。
                      第三節(jié)               幾種主要的系屬公式
  常見的系屬公式p64-66
系屬公式：把一些解決法律沖突的原則公式化而成為固定的系屬，使它適合于解決同類性質(zhì)法律關(guān)系的沖突問題。
（一）屬人法（ lex   personalis/  Personal      law）
  是指以與人的聯(lián)系因素（國(guó)籍或住所）為標(biāo)志確定沖突規(guī)范的系屬。
  通常可分為國(guó)籍國(guó)法和住所地法
1、大陸法系（法、意、德）國(guó)家以當(dāng)事人的國(guó)籍為標(biāo)志，通常講本國(guó)法或國(guó)籍國(guó)法（national  law）。
2、英美法系（美、英）國(guó)家以往所地為標(biāo)志。（  law Of  domicile）
3、法人屬人法。（Personal   law  of   legal  person）一般指法人的國(guó)籍國(guó)法。
范圍：屬人法主要用來解決人的身份、能力及親屬繼承方面的法律沖突。如權(quán)利能力和行為能力、繼承；結(jié)婚、締結(jié)合同能力等。
 法人屬人法主要用來解決法人的成立、解散及權(quán)利能力和行為能力方面的一些問題。例：
中外合資企業(yè)是中國(guó)法人，其成立、解散及權(quán)利能力等主要依中國(guó)法。
  發(fā)展趨勢(shì)：定居國(guó)法律、習(xí)慣居所（  habitual    residence）
（二）物之所在地法（  lex  reisitate/   law  of  the  place  where  thing  Is  lcoated）
  指作為法律關(guān)系客體的物的所在地的國(guó)家的法律。
  范圍：主要解決物權(quán)方面的問題。
  例：關(guān)于合同當(dāng)事人締結(jié)合同的能力問題依屬人法，如因標(biāo)的物產(chǎn)生的法律沖突依物之所在地法。
  不動(dòng)產(chǎn)物：世界各國(guó)一律依物之所在地法；
  動(dòng)產(chǎn)：世界上大多數(shù)國(guó)家不適用物之所在地法而適用屬人法，叫"動(dòng)產(chǎn)隨人"的原則。
         目前發(fā)展趨勢(shì)是，無論動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)均適用物之所在地法。
（三）行為地法（ lex lociactus/ law of  the  place where  act  accurs）
  指法律行為發(fā)生地所屬國(guó)家的法律。國(guó)際私法稱為"場(chǎng)所支配行為"的原則。
  行為又可分為：
1、合同締結(jié)地法。范圍：解決合同有效無效（效力）、方式及合同是否成立問題。實(shí)踐中締結(jié)地有兩種不同解釋：一是英美法投郵主義；二是大陸法到達(dá)主義。
如果締結(jié)地在本國(guó)，則可以適用本國(guó)法，實(shí)踐中盡量在本國(guó)簽訂合同以便適用本國(guó)法。
2、合同履行地法（或債務(wù)履行地法）。范圍：履行方面的問題
3、侵權(quán)行為地法。侵權(quán)行為依侵權(quán)行為地法是目前世界上許多國(guó)家采用的原則。
    侵權(quán)行為地又有兩種解釋；一是侵權(quán)行為發(fā)生地；以法國(guó)為代表的相當(dāng)多國(guó)家；二是侵權(quán)行為損害地（后果地）。英美國(guó)家。中國(guó)認(rèn)為可以任選其一，通則 187條"實(shí)施地和結(jié)果發(fā)生地。
4、婚姻締結(jié)法。范圍：婚姻方面，特別是婚姻形式方面問題。
  通則 147條：結(jié)婚適用締結(jié)地法，離婚適用法院所在地法
      188條：認(rèn)定婚姻是否有效適用婚姻締結(jié)地法
  （四）雙方當(dāng)事人共同選擇的法律（意思自治原則）（  T he  autonomy  of doctrine）
    指當(dāng)事人雙方合意選擇的那個(gè)法律。
    范圍：主要適用在經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的法律關(guān)系中，允許當(dāng)事人在締結(jié)合同時(shí)自行約定適用某國(guó)的法律。
  《合同法》第126條"涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，"但不適用于婚姻繼承方面的法律關(guān)系。
   （五）法院地法（ law  of  the  court）
    即受理國(guó)法院所屬國(guó)的法律。
范圍：1、國(guó)際私法案件的程序問題
           2、解決沖突規(guī)范的識(shí)別問題
           3、有時(shí)用法院地法來代替不能適用的外國(guó)法。
           4、沒有國(guó)際私法規(guī)定時(shí)常用此代替。
    （六）旗國(guó)法（  law of  the  flag）
      指旗幟所屬國(guó)的法律。
  范圍：飛機(jī)、輪船作為主體時(shí)所產(chǎn)生的法律適用問題。
    （七）與案件或當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律（ the  law with which   the   action   or   the   party  has its closest   connection）
    即最密切聯(lián)系原則。目前它是在私法上是作為一個(gè)靈活、開放型的準(zhǔn)據(jù)法，大量出現(xiàn)在新近頒布的國(guó)際私法典中。

                     第三章         沖突規(guī)范（二）
      在適用沖突規(guī)范的過程中，還有一系列問題需要解決。這里主要是指識(shí)別、反致與轉(zhuǎn)致、公共秩序保留、法律規(guī)避以及外國(guó)法內(nèi)容的查明等排除外國(guó)法適用的制度等。以下將依次論述。
                      第一節(jié)         識(shí)別（ Qualification）
一、識(shí)別的概念（定性、解釋、定質(zhì)、法律命義、法律品質(zhì)等）     P69
    所謂識(shí)別是指法院在適用沖突規(guī)范時(shí)，依照一定的法律觀點(diǎn)，對(duì)案件的事實(shí)構(gòu)成進(jìn)行分類和解釋，確定其性質(zhì)，并且作出應(yīng)該援用何沖突規(guī)范的法律認(rèn)識(shí)過程。
    這一個(gè)識(shí)別過程，從適用法律的角度而言，便是判定事實(shí)性質(zhì)，確定其是否屬于法律問題？屬于法律哪一方面的問題？是民事還是刑事？是合同問題還是侵權(quán)問題？是結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件還是形式要件？是結(jié)婚能力還是婚姻形式？是物權(quán)問題還是債權(quán)問題？
    例1：一個(gè)法國(guó)人在荷蘭工作，法國(guó)人死亡于荷蘭，在荷蘭有一筆財(cái)產(chǎn)，蜂房、船。其子在法國(guó)法院提出要求繼承其在荷蘭遺產(chǎn)的繼承問題？
      關(guān)于涉外繼承法律，兩國(guó)規(guī)定都一樣，類似我國(guó)（動(dòng)產(chǎn)依屬人法，不動(dòng)產(chǎn)依不動(dòng)產(chǎn)所在地法），但如果對(duì)蜂房識(shí)別不同，則處理結(jié)果不同。法國(guó)認(rèn)為蜂房是動(dòng)產(chǎn)、則依屬人法，即法國(guó)法；荷蘭認(rèn)為是不動(dòng)產(chǎn)，則依不動(dòng)產(chǎn)所在地法即荷蘭法）。到底蜂房是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)？首先要將法律上的名詞說明清楚。
    例2：1908年英國(guó)法院奧格登案，涉及一法國(guó)人19歲未經(jīng)父母同意結(jié)婚（法國(guó)法規(guī)定 25歲前結(jié)婚應(yīng)經(jīng)父母同意）效力的問題。英國(guó)法認(rèn)為"經(jīng)父母同意"是形式要件；法國(guó)法認(rèn)為"經(jīng)父母同意"是實(shí)質(zhì)要件。到底是實(shí)質(zhì)要講還是形式要件？即是識(shí)別問題。
      識(shí)別包括兩個(gè)內(nèi)容（范圍和系屬）
      范圍：侵權(quán)行為、動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)、物權(quán)或債權(quán)等
      系屬：發(fā)信主義或投郵主義、侵權(quán)行為地等
二、識(shí)別依據(jù)P73-75
      識(shí)別依據(jù)是指用哪個(gè)國(guó)家法律去識(shí)別。國(guó)際上用來作為識(shí)別法律的幾種清況？
    （一）法院地法說。大多數(shù)國(guó)家持此態(tài)度。"法官只司本國(guó)法"
    （二）準(zhǔn)據(jù)法說。此說陷入循環(huán)論。
    （三）分析法學(xué)和比較法學(xué)。依各國(guó)法律制度的共同認(rèn)識(shí)去識(shí)別，各國(guó)法律中具有普遍性共同概念，雖有一些，但不多，不現(xiàn)實(shí)。
    （四）國(guó)際條約說。新動(dòng)向即用國(guó)際條約去識(shí)別，用條約中對(duì)有關(guān)法律關(guān)系的名詞概念進(jìn)行的詳細(xì)解釋識(shí)別。
  例：1969年《國(guó)際油污損害民事責(zé)任公約》第1條第（6）款，對(duì)"油污損害"的識(shí)別是指由于船舶 溢出或排放油類后，在運(yùn)油船舶本身以外因污染而產(chǎn)生的滅失或損害，并包括預(yù)防措施的費(fèi)用以及由于采取預(yù)防措施而造成的進(jìn)一步的滅失或損害。
三、關(guān)于"二級(jí)識(shí)別"（ Secondary Characterization）問題P76
    即對(duì)準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行識(shí)別。或在識(shí)別基礎(chǔ)上發(fā)生的第二次識(shí)別。
    英國(guó)學(xué)者戚希爾提出的新概念。將識(shí)別劃分為"一級(jí)識(shí)別"和"二級(jí)識(shí)別"
    例：英國(guó)法院審理英資在蘇聯(lián)境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，蘇聯(lián)財(cái)產(chǎn)收歸為國(guó)有，公司國(guó)有化，法人依法人所屬國(guó)法，應(yīng)適用蘇聯(lián)國(guó)有化法律，即應(yīng)對(duì)公司實(shí)行國(guó)有化。但英國(guó)對(duì)本應(yīng)運(yùn)用蘇聯(lián)的國(guó)有化法令再次進(jìn)行識(shí)別為刑事法律，認(rèn)為不能適用，法院判決可以提取該財(cái)產(chǎn)，就是二級(jí)識(shí)別。
       二戰(zhàn)后，一些發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)發(fā)展中國(guó)家頒布的國(guó)有化法令進(jìn)行二級(jí)識(shí)別，在補(bǔ)償方面以提出"充分、有效、及時(shí)"的絕對(duì)補(bǔ)償問題。與其說是識(shí)別，不如說是對(duì)外國(guó)法內(nèi)容的查明或確定。
四、中國(guó)對(duì)識(shí)別的態(tài)度
    1、尊重客觀事物的現(xiàn)狀，確定國(guó)際私法案件的性質(zhì)，要求定性準(zhǔn)確；
    2、保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)利，公平地解決有關(guān)爭(zhēng)議問題；
    3、在實(shí)踐中采取比較靈活做法，根據(jù)不同案件情況，采取法院地法和準(zhǔn)據(jù)法國(guó)家法律兩種方法之一；
    4、堅(jiān)決反對(duì)批判二級(jí)識(shí)別。如果外國(guó)以二級(jí)識(shí)別對(duì)中國(guó)公民權(quán)利進(jìn)行限制，我國(guó)將進(jìn)行報(bào)復(fù)。
   例：中國(guó)技術(shù)進(jìn)出口公司訴瑞士資源公司侵權(quán)損害賠償糾紛上訴案。（最高人民法院公報(bào)1989年第1號(hào)）
      1984年12月中技公司（甲方）與資源公司（乙方）簽訂購(gòu)買9000噸綱材合同，價(jià)款項(xiàng)229.5萬美元。后乙方幾次電傳稱"貨物已裝船"及可能生產(chǎn)供應(yīng)廠家，要求甲方"將信用證開給挪威信貸銀行（在盧森堡）"以乙方為受益人。雙方于1985年4月又簽訂修改協(xié)議書，將原定鋼材9000噸增至9180噸，價(jià)款為229.5萬美元不變，乙方應(yīng)于接到信用證后兩周內(nèi)裝船待運(yùn)。
     1985年4月19日，甲方通知中國(guó)銀行上海分行開出了以乙方為受益人、金額為229.5美元的不可撤銷的信用證。隨后，乙方將全套單據(jù)通過銀行提交甲方。提單簽發(fā)日期為1985年5月4日。乙方開具的發(fā)票載明與合同相同的數(shù)量和貨款。6月1日，中國(guó)銀行上海分行將上述貨款項(xiàng)229.5美元付乙方。后因甲方未能收到上述鋼材，經(jīng)甲方多次交涉未果，于1986年3月向上海市中級(jí)人民法院起訴。請(qǐng)求賠償各種費(fèi)用559.1萬美元，并申請(qǐng)?jiān)V訟保全。
      上海中院受理后，采取保全措施，凍結(jié)、查封有關(guān)財(cái)產(chǎn)和單據(jù)。查明乙方杜撰廠家，違造質(zhì)量檢驗(yàn)證書、裝箱單、提單等。一審判決賠償貨款、利息、經(jīng)營(yíng)損失、國(guó)內(nèi)外公證和認(rèn)證費(fèi)、律師費(fèi)，共和國(guó)513.6萬美元。
   乙方不服，上訴稱：1、合同有仲裁條款，法院無管轄權(quán)。2、訴訟保全與本案無關(guān)的貨款不當(dāng)。3、被訴欺詐并無事實(shí)依據(jù)。4、不得間接賠償，賠償數(shù)額過高等。
   上海高院公開審理，認(rèn)為上訴人利用合同進(jìn)行欺詐，已超出履行合同的范圍，不僅破壞了合同，而且構(gòu)成了侵權(quán)。侵權(quán)之訴不受合同仲裁條款的約束。侵權(quán)行為在上海，依民訴法規(guī)定侵權(quán)行為，由侵權(quán)行為地人民法院管轄。上海法院對(duì)本案有管轄權(quán)。判決維持原判。這是建國(guó)以來最大的涉外侵權(quán)糾紛案。
1、 本案管轄權(quán)上遇到識(shí)別問題？是侵權(quán)行為還是合同糾紛？法院認(rèn)定乙方始終是欺騙手段，不存在合同關(guān)系，仲裁條款無效。而侵權(quán)行為依民訴法，由侵權(quán)行為地法院管轄。
2、 法律適用。通則146條"侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法"。
              第二節(jié)    反致（Remission），轉(zhuǎn)致（Transmission），間接反致（  Indirect Remission）
一、概念：在處理應(yīng)該適用外國(guó)法的國(guó)際私法案件時(shí)，沖突規(guī)范的指向，如果是甲國(guó)法指向乙國(guó)法，乙國(guó)法又反指向甲國(guó)法，法院適用了本國(guó)法，就叫反致；如果甲國(guó)法指向乙國(guó)法，乙國(guó)法又指向丙國(guó)法，法院適用了丙國(guó)法，就叫轉(zhuǎn)致；如果甲國(guó)法指向乙國(guó)法，乙國(guó)法指向丙國(guó)法，丙國(guó)法又反指向甲國(guó)法，法院適用了本國(guó)法，就叫做間接反致。反致都是用自己的，帶轉(zhuǎn)致的即是用第三國(guó)法律。
例：    1878年法國(guó)最高法院判決的福果案件（  Forgo` s      Case） p87

法國(guó)            無遺囑動(dòng)產(chǎn)繼承依原始住所地法              巴劃利亞
住所（死亡地）  依事實(shí)上的住所地法                        原始住所地
動(dòng)產(chǎn)所在地                                                旁系親屬所在地
    例：一美國(guó)紐約洲人，在日本有住所，死在日本，其財(cái)產(chǎn)（動(dòng)產(chǎn)）遺留在紐約，在日本法
院提起繼承其動(dòng)產(chǎn)的訴訟。
    日本法：財(cái)產(chǎn)（動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)）繼承依該繼承人本國(guó)法的規(guī)定
    紐約判例法：動(dòng)產(chǎn)繼承應(yīng)依被繼承人住所在法。
      示圖：
日本國(guó)            動(dòng)產(chǎn)繼承依被繼承人本國(guó)法            美國(guó)                                                                                                                                                                                    
住所地           依被繼承人住所地法                   紐約州人
死亡地                                                動(dòng)產(chǎn)所在地

    日本法院受理案件適用了日本法
原因：
l、法院地國(guó)家法律把本國(guó)沖突規(guī)范所援引的外國(guó)法理解為實(shí)體法和沖突法的總和，如果將準(zhǔn)據(jù)法理解為實(shí)體法就不會(huì)產(chǎn)生反致問題。
2、法院地國(guó)家的沖突法和推據(jù)法國(guó)家的沖突法內(nèi)容規(guī)定不一致。
二、特點(diǎn)
1、各自適用都是對(duì)于同一法律關(guān)系；
2、適用的結(jié)果都是沖突規(guī)范最先指出的，應(yīng)該適用的那個(gè)國(guó)家的準(zhǔn)據(jù)法沒有得到適用；
3、這一類問題通常發(fā)生在依屬人法調(diào)整的法律關(guān)系之中。如婚姻、繼承、人的行為能力等方面。
三、有關(guān)反致問題的理論和實(shí)踐P144－147
（一）從理論上講，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)集中反映以下三個(gè)問題

                          贊成    
                         反對(duì)
1、適用反致是否尊重國(guó)家主權(quán)問題
 
是把其它國(guó)家的法律視為一個(gè)整體（實(shí)體法和沖突法）這是尊重外國(guó)國(guó)家主權(quán)，維護(hù)法律完整性 不能只尊重外國(guó)主權(quán)而忽視本國(guó)主權(quán)，反致制度是對(duì)本國(guó)國(guó)際私法的反對(duì)
2、是否導(dǎo)致判決一致
采用反致制度，同一案件的當(dāng)事人不論在何國(guó)法院起訴都能得到同樣適用準(zhǔn)據(jù)法的結(jié)果 沖突規(guī)范援引的準(zhǔn)據(jù)法只能是實(shí)體法，雖然有時(shí)能導(dǎo)致適用同樣的準(zhǔn)據(jù)法，但也會(huì)導(dǎo)致法律適用上的惡性循環(huán)，使案件無法確定準(zhǔn)據(jù)法
3、關(guān)于擴(kuò)大本國(guó)法適用范圍
既然外國(guó)法拒絕調(diào)整有關(guān)法律關(guān)系，法院就可適用本國(guó)法 不是因?yàn)橥鈬?guó)法拒絕調(diào)整，而是本國(guó)法院引用不當(dāng)帶來反致，如果一味擴(kuò)大本國(guó)法的適用范圍，就會(huì)給國(guó)際私法帶來損害

（二）從實(shí)踐上反致問題
    實(shí)踐上大致有兩種情況：
1、接受反致
    如德國(guó)。
    有的既接受反政又接受轉(zhuǎn)致如奧地利、波蘭；
    有的只接受反致卻拒絕轉(zhuǎn)致如匈牙利，日本、泰國(guó)；
    有的只在特定的民事關(guān)系中接受反致或轉(zhuǎn)致如德國(guó)
2、拒絕反致
    如希臘、伊拉克、意大利、荷蘭、埃及、敘利亞、巴西、秘魯、伊朗和摩洛哥
    在一些國(guó)際公約中也明確拒絕反致。
3、 中國(guó)態(tài)度：
    在制定第八章進(jìn)行過討論，但未能取得一致意見。《民法通則》意見，均未規(guī)定接受反致。因此外國(guó)法院根據(jù)本國(guó)的沖突規(guī)范近引我國(guó)法對(duì)，只應(yīng)適用我國(guó)的實(shí)體法，外國(guó)法規(guī)定有反致條款的，我們也不反對(duì)，以后立法如何則待審判實(shí)踐總結(jié)。
    《 涉外合同法》解答第二項(xiàng)五中指出："…處理合同所適用的法律，是指現(xiàn)行的實(shí)體法，而不包括沖突規(guī)范…．"即在解決涉外經(jīng)濟(jì)合同的法律適用時(shí)，我國(guó)不接受反致。
                            第三節(jié)               公共秩序保留制度P94
       （Reservation of public order）
      國(guó)際私法上限制外國(guó)法適用最常用的制度
一、含義；指法院根據(jù)本國(guó)的沖突規(guī)范已經(jīng)援引指定某外國(guó)法為調(diào)整國(guó)際私法關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，如認(rèn)為該外國(guó)法的的內(nèi)容與本國(guó)的公共利益、道德標(biāo)準(zhǔn)與法律秩序相違背就拒絕適用該外國(guó)法。
    何為公共秩序？不同國(guó)家有不同解釋。"公共政策"、"特殊政策""善良風(fēng)俗"等。在我
國(guó)民法通則是指"社會(huì)公共利益"。
兩大法系的不同規(guī)定：
         大陸法國(guó)家        英美法系
1、從形式上看是成文法通過明文確定 1、形式上通過判例來研究重點(diǎn)是什么情況下適用
 2、從內(nèi)容上看，通過法律分類方法解釋，首先將一國(guó)法律分為強(qiáng)制性和任意性法律。保留
是一國(guó)強(qiáng)制性法律規(guī)范，有的學(xué)者將強(qiáng)制法分為國(guó)內(nèi)公共秩序保留，另一部分為國(guó)際公共秩序保留對(duì)象。   2、內(nèi)容上保留道德規(guī)范、本國(guó)重要政策、保留本國(guó)身份能力、保留本國(guó)法院的訴訟程序、
保留本國(guó)關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的規(guī)定

二、公共秩序保留制度的特點(diǎn)
  （一）它是世界各國(guó)普遍使用的國(guó)際私法制度，每個(gè)國(guó)家都有根據(jù)自己的標(biāo)準(zhǔn)，解釋"公共秩序"的權(quán)利；
  （二）雖然各國(guó)解釋不完全相同，但對(duì)概念、內(nèi)容的解釋都規(guī)定的十分廣泛；
  （三）對(duì)公共秩序的解釋富有彈性，且隨時(shí)間、地點(diǎn)、條件的不同而變化，國(guó)際上無法作出統(tǒng)一的解釋；
  （四）在國(guó)際私法實(shí)踐中對(duì)這個(gè)概念的解釋往往取決于受理案件法院所作的解釋，但受理法院也不能無限制地?cái)U(kuò)大其解釋范圍，否則構(gòu)成對(duì)國(guó)際私法本身的否定，遭到其它國(guó)家的報(bào)復(fù)，給國(guó)際交往帶來損害。
三、公共秩序保留的立法方式P96-96
    （一）間接限制
    （二）直接限制
    （三）合并限制
四、公共秩序保留的救濟(jì)（對(duì)公共秩序保留制度造成后果的處理或外國(guó)法排除后的法律適用）
    （－）法院地法說
    用法院地法代替。秘魯、土耳其、匈牙利等，但應(yīng)加以限制。應(yīng)選擇無礙內(nèi)國(guó)公共秩序的
相近似的另一類外國(guó)法或適用該外國(guó)法的一般法律原則而不至于全部拒絕應(yīng)適用的外國(guó)法。
    （二）拒絕審判說
五、中國(guó)態(tài)度
  1、立法方式采用直接限制。是個(gè)靈活性相當(dāng)大的、彈性的自由裁量條款。
  2、公共秩序保留制度是援引沖突規(guī)范的的一個(gè)例外。
  3、公共秩序解釋為"社會(huì)公共利益"
  4、"社會(huì)公共利益"也包括我國(guó)道德基本觀念和法律的基本原則。保留我國(guó)的司法制度、憲法精神、社會(huì)主義原則。《民訴》268條"。法律的基本原則或國(guó)家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益…"不僅有國(guó)內(nèi)保留還有國(guó)際保留（歧視婦女、男女平等、種族平等等等）。
    我國(guó)采取充分肯定態(tài)度，是有效的法律武器，并在實(shí)踐中加以應(yīng)用。
                     第四節(jié)               法律規(guī)避（ Evas ion     of   law）P103
一、概念：又稱"法律欺詐"或"竊法作弊"是指當(dāng)事人故意制造某個(gè)連結(jié)點(diǎn)，以逃避原來適
用于他們關(guān)系的法律規(guī)定，而獲得對(duì)自己有利的法律的適用的行為，
    1878年的富萊索訴比別莫斯克案P103。該判例確定了一個(gè)原則即規(guī)避本國(guó)法的行為無效。
    可規(guī)避的法律：
    l、規(guī)避本國(guó)法2、規(guī)避住所地法3、規(guī)避物之所在地法4、規(guī)避行為地法5、規(guī)避法院地法
在實(shí)踐中通常規(guī)避具體法律有：
    l、規(guī)避關(guān)于禁治產(chǎn)的規(guī)定
      有的國(guó)家規(guī)定無行為能力人不能自理財(cái)產(chǎn)A、精神竭弱B、浪費(fèi)無度C、酗 酒成性
  2、規(guī)避關(guān)于不準(zhǔn)離婚的規(guī)定；法國(guó) 1884年前禁止離婚
  3、規(guī)避夫妻財(cái)產(chǎn)所有制契約的規(guī)定
  4、規(guī)避親子關(guān)系的有關(guān)規(guī)定
  5、規(guī)避法院管轄權(quán)規(guī)定
  6、規(guī)避關(guān)于行為能力的規(guī)定
    通常情況下，當(dāng)事人規(guī)避法律的手段有：
    l、改變住所地2、變更國(guó)籍3、變換行為地4、變換物之所在地5、改變宗教信仰
二．法律規(guī)避的構(gòu)成要件
  1、必須有主觀故意；
  2、手段是改變某種連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的；
  3、規(guī)避的必須是沖突規(guī)范援引的強(qiáng)行性規(guī)范而非任意性規(guī)范；
  4、基于規(guī)避行為已達(dá)到其適用對(duì)自己有利的法律目的。
三、法律規(guī)避實(shí)踐
  總的來說，從法律上上看，有以下幾種情況
（一）規(guī)避本國(guó)法、外國(guó)法一律無效；
  阿根庭、 1979年美州國(guó)家《關(guān)于國(guó)際私法規(guī)則的公約》也有規(guī)定。因?yàn)椴环ㄐ袨榈玫降臋?quán)利不能在法律上得到認(rèn)可
（二）規(guī)進(jìn)本國(guó)法無效，規(guī)避外國(guó)法有效
  一般認(rèn)為規(guī)避內(nèi)國(guó)強(qiáng)行法的行為是無效的。如1922年意大利佛萊案，在法法院獲離婚而規(guī)避意法只準(zhǔn)別居不準(zhǔn)離婚的法律。準(zhǔn)許當(dāng)事人規(guī)避意法。如法國(guó)
（三）區(qū)別對(duì)待（中國(guó)）
  規(guī)避本國(guó)法無效，規(guī)避外國(guó)法具體分析。
  《民法通則》意見第 194條"當(dāng)事人規(guī)避我國(guó)強(qiáng)制性或禁止住的法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國(guó)法律的效力。"
    對(duì)于所規(guī)避的外國(guó)法，應(yīng)視情況而定，如規(guī)避的外國(guó)法是正當(dāng)?shù)模ㄈ缃古c性病患者結(jié)婚、近親結(jié)婚）應(yīng)認(rèn)定無效；如規(guī)避的外國(guó)法是非正當(dāng)?shù)囊?guī)定（如禁止種族歧視、男女平等），應(yīng)認(rèn)定該規(guī)避有效。
四、與公共秩序的差別
     比較內(nèi)容 法律規(guī)避 公共秩序保留
1、起因不同 當(dāng)事人故意行為引起 沖突法本身的規(guī)定，與當(dāng)事人無關(guān)
2、性質(zhì)不同 一般具有違法性 非屬濫用都是正當(dāng)?shù)摹⒑戏ǖ?BR>3、后果不同 當(dāng)事人要承擔(dān)法律責(zé)任 當(dāng)事人不要承擔(dān)法律責(zé)任

                 第四節(jié)             外國(guó)法內(nèi)容的確定（查明）P107
一、含義：
  是指一國(guó)法院根據(jù)本國(guó)沖突規(guī)則指定作為準(zhǔn)據(jù)法的某一外國(guó)法時(shí)，對(duì)該外國(guó)法的具體內(nèi)容應(yīng)如何確定適用。包括三層意思，有一定的獨(dú)立性。
l、外國(guó)法被適用的性質(zhì)
    2、外國(guó)法內(nèi)容的證明
3、 外國(guó)法內(nèi)容的違背
 （一）、性質(zhì)：指一國(guó)法院根據(jù)本國(guó)沖突法規(guī)定適用另一個(gè)國(guó)家法律來處理涉外案件，那么這個(gè)外國(guó)法是依什么樣性質(zhì)（資格）被采用的，是作為事實(shí)的一部分來證明案情，還是作為法律被引用當(dāng)作判決的依據(jù)。
（二）證明：指當(dāng)法院受理國(guó)際私法案件已經(jīng)確定了要適用某外國(guó)法作為準(zhǔn)據(jù)法來確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)。如何證明外國(guó)法的存在和具體內(nèi)容。
（三）違背：指錯(cuò)誤地適用外國(guó)法能否上訴等問題。
        外國(guó)法內(nèi)容的確定問題是指法院受理國(guó)際私法案件時(shí)根據(jù)本國(guó)沖突規(guī)范指向已經(jīng)確定了要用某外國(guó)實(shí)體法作為準(zhǔn)據(jù)法的情況下，還需要對(duì)該外國(guó)法內(nèi)容進(jìn)行證明，查明其真?zhèn)危_定其性質(zhì)，并且加以正確應(yīng)用。
二、被適用的外國(guó)法的性質(zhì)
  世界上有三種不同主張
（一）事實(shí)說
  美英法系所有國(guó)家、法國(guó)、拉丁美洲國(guó)家
  觀點(diǎn)：把被適用的外國(guó)法看作是一種事實(shí)而不是法律，這個(gè)事實(shí)是整個(gè)國(guó)際私法案件事實(shí)一部分。理論根據(jù)是法官只司本國(guó)法
（二）法律說
  意大利、奧地利這些國(guó)家為代表
  觀點(diǎn)：認(rèn)為被運(yùn)用的外國(guó)法也是法律而不是事實(shí)，并且具有和本國(guó)法一樣的約束力。理由是法官知法。
（三）折衷說
  德國(guó)、前蘇聯(lián)、東歐、日本
  觀點(diǎn)：認(rèn)為該適用外國(guó)法不是法律，但也不是單純的事實(shí)，不能用嚴(yán)格的定義來確定它的性質(zhì)，只能把它的適用看作是本國(guó)主權(quán)的命令。理由：法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人亦有協(xié)助的義務(wù)。外國(guó)法在其本國(guó)內(nèi)是法律，但被另一國(guó)引用就變成了事實(shí)因素。
         造成以上原因主要是西方國(guó)家的訴訟制度造成的。
三、外國(guó)法內(nèi)容的查明
（－）外國(guó)法內(nèi)容的舉證
l、持事實(shí)說國(guó)家，主張外國(guó)法內(nèi)容證明問題應(yīng)由訴訟當(dāng)事人進(jìn)行舉證。法官無依職權(quán)查明義務(wù)；
2、持法律說國(guó)家，主張應(yīng)由法官舉證，與當(dāng)事人無關(guān)；
3，持折衷說國(guó)家，主張法官舉證為主，當(dāng)事人舉證為輔。
  （二）外國(guó)法查明問題
    1、通過外交渠道查明（可靠，但往往為時(shí)效不允許）
    2、各國(guó)自行建立外國(guó)法的檔案資料以備查證
    3、建立國(guó)際機(jī)構(gòu)調(diào)查、提供外國(guó)法內(nèi)容
    4、允外國(guó)人到本國(guó)當(dāng)律師以弄清外國(guó)法內(nèi)容
  中國(guó)對(duì)此規(guī)定《民法通則》第193條（1）由當(dāng)事人提供（2）由與我國(guó)訂立司法協(xié)助的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供（3）由我國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館提供（4）由該國(guó)駐我國(guó)使領(lǐng)館提供（5）由中外法律專家提供
  （三）對(duì)無法證明和查證失敗的補(bǔ)救措施P168
    1、駁回請(qǐng)求。
      德國(guó)民訴法規(guī)定：法院可以以證據(jù)不足駁回訴訟
    2、以本國(guó)法代替
      奧地利等大多數(shù)國(guó)家如此
    3、區(qū)別對(duì)待
    A、無法查明的國(guó)家的法律，如果與美國(guó)法律比較接近的美英法系國(guó)家的法律，就以美國(guó)法代替；如果無法查明的是大陸法系或與美法律體系相差甚遠(yuǎn)，就駁回訴訟請(qǐng)求。    1956年，在一家沙特阿拉伯美國(guó)石油公司服務(wù)的美國(guó)公民甲，因與該公司載重汽車相撞造成傷害，某甲回國(guó)后向紐約法院起訴。由于沙國(guó)非英美法系國(guó)家，不能推定適用美國(guó)法，加上原告提不出作為"事實(shí)"的沙國(guó)侵權(quán)法律的"證明"，故紐約法院以"證據(jù)不足"予以駁回。
    B、法國(guó)則是如果查明的外國(guó)法律簡(jiǎn)單、明顯，可以不要當(dāng)事人舉證直接加以運(yùn)用；如果查
證困難就以事實(shí)不清駁回訴訟請(qǐng)求
    C、適用一般法理。日本學(xué)說和判例有此主張。
四、外國(guó)法的違背
      兩種情形：
    （一）適用內(nèi)國(guó)沖突法錯(cuò)誤（直接違反）
    （二）適用外國(guó)法錯(cuò)誤（間接違反）
    錯(cuò)誤是否允許上訴？
    （一）第一種情形允許上訴
    （二）第二清形具體分析
    A、持事實(shí)說國(guó)家認(rèn)為，上訴審是法律審而不是事實(shí)審，故不得上訴。如法國(guó)、德國(guó)等。德國(guó)雖持法律說但也不得上訴。
    B、持法律說國(guó)家認(rèn)為應(yīng)當(dāng)與錯(cuò)誤適用內(nèi)國(guó)法同等看待。如奧地利、葡萄牙、等國(guó)。英美雖視外國(guó)法為事實(shí)，但卻主張可以上訴。
 中國(guó)尚未有此方面的立法和實(shí)踐，上訴制度無"事實(shí)審"和"法律審"之說。如果出現(xiàn)錯(cuò)誤，都可依"兩審終審制"訴訟原則，允許通過上訴程序或?qū)彵O(jiān)程序予以糾正。

思考題：
*l、什么是沖突規(guī)范？什么是法律適用問題？什么是準(zhǔn)據(jù)法？不同性質(zhì)國(guó)家適用沖突規(guī)范的出發(fā)點(diǎn)與目的有何不同？應(yīng)當(dāng)怎樣看待"沖突規(guī)范"和"法律適用"問題？
2、涉外民事法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)適用外國(guó)法？如果說可以適用外國(guó)法其根據(jù)是什么？應(yīng)根據(jù)什么原則來適用外國(guó)法？
3、沖突規(guī)范與實(shí)體規(guī)范有何不同？它是如何調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的？
談沖突規(guī)范的特點(diǎn)、結(jié)構(gòu)和種類，并說明它各準(zhǔn)據(jù)法的關(guān)系？
*4、沖突規(guī)范的各種制度（識(shí)別、反致等）的內(nèi)容如何？他們各運(yùn)用在什么場(chǎng)合？如何適用？
它們對(duì)沖突規(guī)范的法律效力有何影響？應(yīng)該怎樣認(rèn)識(shí)和對(duì)待國(guó)際私法上的這些制度？
5、案件分析
    1991年4月19日，香港A公司與B公司簽訂一合作合同，由A公司提供1000萬元，作為B公司向其在深圳的合作企業(yè) C公司的投資款。雙方約定利潤(rùn)為 360萬元，
期限為 11個(gè)月，B公司將其在深圳的合作企業(yè)的權(quán)益抵押給原告，合同由香港法解釋和管轄。C公司同時(shí)提供擔(dān)保。到期后，B公司和C公司并未履行還款義務(wù)，
A公司遂訴至內(nèi)地某中級(jí)法院。在該案中，合同在香港訂立并約定適用香港法，但B公司將其在深圳合作企業(yè)中所享權(quán)益私自設(shè)立抵押，顯然違背了《中外合作經(jīng)
營(yíng)企業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定抵押無效，那么，合同的其他部分是否有效？對(duì)這一部分應(yīng)適用雙方當(dāng)事人合意選擇的準(zhǔn)據(jù)法一香港法，還是法院地法一中國(guó)法？

以下各章節(jié)主要從以下幾個(gè)方面介紹：
一、 各國(guó)法律沖突情況
二、 法律沖突的解決（法律適用）
三、 中國(guó)現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定

                   第四章  國(guó)際私法的主體
    國(guó)際私法的主體是指在涉外民事法律關(guān)系中享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人格者，即涉外民事法律關(guān)系的主體。主體主要有內(nèi)外國(guó)的自然人、法人、國(guó)際組織、在特殊清況下國(guó)家也可以成為涉外民事法律關(guān)系的主體。
                    第一節(jié)自然人的國(guó)籍和住所 P135
一、 自然人的國(guó)籍沖突
    （－）國(guó)籍（Nationality）的概念P135
    國(guó)籍在國(guó)際私法上的意義
  1、涉外民事關(guān)系的依據(jù)之一；
  2、確定準(zhǔn)據(jù)法的一個(gè)重要連結(jié)點(diǎn)；
  3、本國(guó)僑民在國(guó)外的民事權(quán)益受到侵害時(shí)，原告回國(guó)進(jìn)行訴訟行使管轄權(quán)的一個(gè)重要依據(jù)。
  （二）國(guó)籍的沖突P136
    由于各國(guó)國(guó)籍法的不同規(guī)定，導(dǎo)致國(guó)籍的沖突，給予當(dāng)事人和國(guó)家?guī)聿槐悖瑸楫?dāng)事人本國(guó)法確定增加了難度。
    可分為積極沖突和消極沖突
  1、積極沖突的產(chǎn)生及解決P137
    產(chǎn)生：
  A、生來取得（血統(tǒng)主義、出生地主義、合并主義）
  B、傳來取得：結(jié)婚
  例；英國(guó)籍法，凡出生在英國(guó)商船上的人，不論該船是否在外國(guó)領(lǐng)海港口，均認(rèn)為是英國(guó)公民；
      美國(guó)卻認(rèn)為在美國(guó)領(lǐng)海或港口內(nèi)的外國(guó)商船上出生的兒童應(yīng)取得美國(guó)國(guó)籍。
      一個(gè)日本婦女乘坐英國(guó)商船在美國(guó)領(lǐng)海上生一個(gè)兒童，該兒童就可能取得三個(gè)國(guó)籍。
    解決辦法：P137
    A、一個(gè)人既有內(nèi)國(guó)國(guó)籍，又有外國(guó)國(guó)籍時(shí)，不問是同時(shí)取得還是異時(shí)取得，國(guó)際上流行法多主張以內(nèi)國(guó)國(guó)籍優(yōu)先，以內(nèi)國(guó)法為該人的本國(guó)法；"內(nèi)國(guó)國(guó)籍優(yōu)先原則"
    B、與內(nèi)國(guó)無關(guān)的外國(guó)國(guó)籍
    a、最后取得的國(guó)籍優(yōu)先；
    b、當(dāng)事人住所或慣常居所地國(guó)籍優(yōu)先；
    C、與當(dāng)事人最密切聯(lián)系（或?qū)嶋H聯(lián)系）的國(guó)籍優(yōu)先，即實(shí)際國(guó)籍原則。
  2、消極沖突的產(chǎn)生及解決辦法P138
    產(chǎn)生：
    A、生來無國(guó)籍
    B、傳來無國(guó)籍
    如一國(guó)規(guī)定凡本國(guó)婦女與他國(guó)公民結(jié)婚，當(dāng)然喪失內(nèi)國(guó)國(guó)籍；而其夫國(guó)籍法規(guī)定，外國(guó)婦女與本國(guó)公民結(jié)婚并不當(dāng)然取得夫方的國(guó)籍，這樣，該婦女就會(huì)成為無國(guó)籍人。
    解決辦法：
    A、一般主張以當(dāng)事人住所地國(guó)家的法律為其本國(guó)法；
    B、如當(dāng)事人無住所或住所不能確定的，則以其居所地法為其本國(guó)法。
    C、如無居所無法確定或沒有居所，則適用法院地法
    （三）我國(guó)對(duì)國(guó)籍沖突的有關(guān)規(guī)定P139-140
1988年《民法通則》意見第182條"有雙重或多重國(guó)籍的外國(guó)人，以其住所或者與其有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律為其本國(guó)法。"對(duì)于在無國(guó)籍消極沖突下如何確定其本國(guó)法問題，該《意見》第181條規(guī)定："無國(guó)籍人的民事行為能力，一般適用其居住國(guó)法律；如未定居的，適用其住所地國(guó)法律。
1、不承認(rèn)中國(guó)公民具有雙重國(guó)籍；2、采用國(guó)際上通行的做法解決國(guó)籍沖突問題；3、立法著眼于防止無國(guó)籍現(xiàn)象的產(chǎn)生。
二、自然人的住所沖突P141
    （一）住所的概念
  包括主客觀構(gòu)成因素。l、在一定地方有居住的事實(shí)2、在一定地方久住的意思。大陸法的
解釋淵源于羅馬法，要點(diǎn)：1、在某個(gè)地方有居住的事實(shí)2，在這個(gè)地方有長(zhǎng)期進(jìn)行活動(dòng)的意向。
    英美法對(duì)此解釋較為詳細(xì)，主要有以下幾種住所
    1、固有住所（原籍）（domicile of origin）又稱原始住所乃因出生而取得的住所。婚生子從父、非婚生子從母、父母無法考證從發(fā)現(xiàn)地。
    2、選擇住所（ domicile of choice）。自然人因自主選擇而取得的住所。兩個(gè)條件：久住的事實(shí)和意思。原始住所比國(guó)籍這個(gè)因素更為穩(wěn)定。
    3、法定住所。（ Statutory  domicile）（強(qiáng)定住所）不由個(gè)人意志決定，而由法律規(guī)定取得的住所。如未成年人、精神病人、已婚婦女。
      （二）住所的沖突及解決
      1、積極沖突的產(chǎn)生及解決p142
      一個(gè)人同時(shí)具有兩個(gè)或兩上以上住所；在一國(guó)內(nèi)有兩個(gè)住所（準(zhǔn)國(guó)際私法問題）；在兩國(guó)有兩個(gè)住所。
    解決：
    A、外國(guó)、本國(guó)均有住所，以本國(guó)住所為住所；
    B、兩個(gè)住所都在國(guó)外的，以最后取得的住所為住所，如同時(shí)取得，以與當(dāng)事人聯(lián)系最密切的住所為住所。
    2、消極沖突。一個(gè)人無住所的沖突。各國(guó)采取辦法是一致的。
    無住所的以居所（常住地、慣常住地）為住所；無居所的以現(xiàn)住地為住所。
      （三）中國(guó)關(guān)于住所的規(guī)定P143
      《民法通則》第15條：住所、戶籍所在地、經(jīng)常居住地
      《意見》第 183條：當(dāng)事人的住所不明或者不能確定，以其經(jīng)常居住地為住所；當(dāng)事人有幾個(gè)住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所
     "經(jīng)常居住地"：指公民離開住所地至起訴時(shí)已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的除外。
      《解決本國(guó)法與住所地法沖突的公約》P144
    趨勢(shì)：本國(guó)法主義和住所地法主義趨向調(diào)和和妥協(xié)，而且出現(xiàn)了一定程度上的住所地法（習(xí)慣住所）優(yōu)先的傾向。
三、自然人的權(quán)利能力及法律沖突P144
  （一）自然人權(quán)利能力的法律沖突
    各國(guó)規(guī)定"始于出生，終于死亡"，不易沖突，但何時(shí)出生何時(shí)死亡有沖突。出生：受
孕、嬰兒露頭、出生24小時(shí)以上才能取得民事權(quán)利。試管嬰兒、借腹生子、胚胎遺孤問題
    死亡：呼吸停止、心臟停止、腦死亡。宣告失蹤或宣告死亡制度各國(guó)規(guī)定不同。
    "推定存活"（ presumption of  life）制度不同。也會(huì)發(fā)生沖突
      中國(guó)規(guī)定p145
 （二）自然人權(quán)利能力的法律適用p146-147
主要是指宣告失蹤和宣告死亡方面的法律適用
     這主要涉及管轄權(quán)及法律適用
      1、管轄權(quán)問題：主張由當(dāng)事人所屬國(guó)法院管轄，屬人法為本國(guó)法者，由本國(guó)法院管轄；屬人法為住所地法者，由住所地國(guó)法院管轄。
      2、法律適用
      A、失蹤人的屬人法；B、原則上適用失蹤人的屬人法，但涉及財(cái)產(chǎn)問題適用財(cái)產(chǎn)所在地法（通常為法院所在地）。
  四、自然人的行為能力及法律沖突
    （一）自然人的行為能力及沖突P147
      成年年齡沖突
     各國(guó)規(guī)定不同：最低的18歲，中國(guó)、英國(guó)、法國(guó)；最高為西班牙、智利為25等
     （二）關(guān)于禁治產(chǎn)的宣告
      禁治產(chǎn)指禁止為財(cái)產(chǎn)方面的法律行為，而禁治產(chǎn)即指被依法宣告禁止其為財(cái)產(chǎn)上的法律行為的人。主要為保護(hù)已成年而因精神缺陷，心志不健全的自然人的利益而設(shè)立的。
      中國(guó)稱為"宣告無行為能力人或限制行能力人"《通則》第19條第1款
    （三）法律適用
      屬人法。但有例外：
    l、處理不動(dòng)產(chǎn)的行為能力一物之所在地法
    2、侵權(quán)行為的責(zé)任能力一侵權(quán)行為地法
    3、有關(guān)商務(wù)活動(dòng)如依屬人法無行為能力而依行為地法有行為能力，則應(yīng)認(rèn)為有行為能力。李查帝案P148，之后目前許多國(guó)家均有此規(guī)定。如德國(guó)。
    （四）中國(guó)規(guī)定：P149
      1、歷史上本國(guó)法為屬人法，18歲為成年人；
      2、《民法通則》規(guī)定適用中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的外國(guó)人、無國(guó)籍人；
      3、中國(guó)公民定居國(guó)外的，他的民事行為能力可以適用定居國(guó)法律。
      4、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)、債權(quán)的民事行為能力，采用物之所在地法。
      5、票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，適用其本國(guó)法。但依本國(guó)法為無行為能力，而依行為地法有行為能力的，適用行為地法。
     關(guān)于行為能力法律適用，中國(guó)主張住所地法代替本國(guó)法，這一根本性轉(zhuǎn)變，將對(duì)涉外法律適用問題帶來一系列制度上的變化，是必須進(jìn)行深入研究的重要課題。《示范法》規(guī)定自然自然人的權(quán)利能力和行為能力適用住所地或慣常居所地法。P150
                第二節(jié) 法人的國(guó)籍和住所P150
一、法人的國(guó)籍（即如何確定法人屬人法）
    法人的權(quán)利能力適用法人屬人法，而法人的國(guó)籍是法人屬人法的依據(jù)。
    法人國(guó)籍的幾種主張：
  （一）法人住所地說。但何為住所各國(guó)尚未統(tǒng)一。以下論述。
  （二）登記地或推據(jù)法說。依據(jù)登記注冊(cè)地或哪一國(guó)法律創(chuàng)立。
  （三）設(shè)立人國(guó)籍說。（成員國(guó)國(guó)籍說）法國(guó)
  （四）實(shí)際控制說。
  （五）復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說。二戰(zhàn)后，出現(xiàn)一種把法人的住所和法人的登記注冊(cè)地結(jié)合起來確定法人的國(guó)籍的主張。
   現(xiàn)實(shí)中，各國(guó)并不只是依照某一種標(biāo)準(zhǔn)來判定法人的國(guó)籍，而是往往依上述幾種標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)具體情況，結(jié)合本國(guó)的利益和需要，靈活加以運(yùn)用。
   跨國(guó)公司國(guó)籍的確定：
   跨國(guó)公司（transnational company）也稱多國(guó)公司或國(guó)際公司等，主要是指資本主義國(guó)家的大型壟斷企業(yè)，以本國(guó)為基地，通過對(duì)外投資，在其他國(guó)家設(shè)立子系統(tǒng)公司或分支機(jī)構(gòu)從事國(guó)際化生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)的國(guó)際壟斷經(jīng)濟(jì)組織。一般由總公司或母公司和分布在世界各地的子公司或分支機(jī)構(gòu)組成。在確定跨國(guó)公司的國(guó)籍時(shí)，應(yīng)該將母公司與子公司區(qū)別開來，將分布在不同國(guó)家的子公司一個(gè)個(gè)區(qū)別開來，分別按照內(nèi)國(guó)的確定法人國(guó)藉的標(biāo)準(zhǔn)分別確定。
    從實(shí)踐上看，多采取注冊(cè)登記地說。
    中國(guó)規(guī)定P155
    1、解放初期，采取注入資本實(shí)際控制說。如上海永安公司。名稱為美商但實(shí)際上是中國(guó)人投資。是中國(guó)私營(yíng)企業(yè)，非外國(guó)法人。
    2、對(duì)于外國(guó)法人國(guó)籍的確定，目前采取注冊(cè)登記說。一般承認(rèn)其已取得的國(guó)籍，而不問該外國(guó)適用何種確定法人國(guó)籍的標(biāo)準(zhǔn)。《意見》第 184條
3、對(duì)于內(nèi)國(guó)法人國(guó)籍的確定，則采取法人成立地和準(zhǔn)據(jù)法復(fù)合說。只有依照中國(guó)法律組成并且在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的法人才能取得中國(guó)內(nèi)國(guó)法人的資格。如中外合資和外資企業(yè)是依《合資法》和《外資法》，經(jīng)我工商機(jī)關(guān)登記在中國(guó)設(shè)立的的中國(guó)法人。
4、在華設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。在華設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)，采取特別認(rèn)許程序，《公司法》第九章對(duì)外國(guó)公司的分支機(jī)構(gòu)問題作了進(jìn)一步的規(guī)定。
A、 必須標(biāo)明外國(guó)公司的國(guó)籍和責(zé)任形式的名稱；
B、 必須指定在中國(guó)境內(nèi)負(fù)責(zé)該分支機(jī)構(gòu)的代表人或代理人；
C、 必須按規(guī)定向分支機(jī)構(gòu)撥付經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或業(yè)務(wù)活動(dòng)所需的經(jīng)費(fèi)；
D、 必須在分支機(jī)構(gòu)中備置所需的該外國(guó)公司的章程。
此外，還應(yīng)履行一定的程序，提供有關(guān)文件經(jīng)批準(zhǔn)后，辦理登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
    總之，確定法人國(guó)籍的根本目的，在于保護(hù)內(nèi)國(guó)和外國(guó)公民的權(quán)益，同時(shí)在平等互利的基礎(chǔ)上，保護(hù)外國(guó)公民的合法權(quán)益，以利于國(guó)際貿(mào)易的開展和國(guó)際經(jīng)濟(jì)以至科學(xué)技術(shù)的交流。
二、法人的住所
    確定法人國(guó)籍時(shí)，許多國(guó)家采用住所地說。住所地又有不同的主張。
   （一）管理中心所在地或稱主事務(wù)所在地。法、日、瑞。中國(guó)是指主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。
   （二）營(yíng)業(yè)中心所在地說。埃及、敘利亞。
   （三）依章程之規(guī)定說。
三、法人的權(quán)利能力和行為能力的法律適用
（一） 法人權(quán)利能力和行為能力的法律沖突一般適用法人屬人法同時(shí)也要遵守內(nèi)國(guó)的外國(guó)人法的雙重控制和制約。法人屬人法主要解決法人的成立、性質(zhì)、權(quán)利能力、內(nèi)部體制、外部關(guān)系，解散、法人債務(wù)的繼承等。一國(guó)對(duì)于外國(guó)法人的權(quán)利能力、行為能力的范圍的規(guī)定，一般有以下二種：A是承認(rèn)外國(guó)法人屬人法的規(guī)定；B是承認(rèn)外國(guó)法人原則上同本國(guó)法人一樣的權(quán)利能力和行為能力。
（二） 外國(guó)法人的認(rèn)許P152
    一國(guó)法人要在另一國(guó)進(jìn)行民事活動(dòng)必須同時(shí)適用兩個(gè)法律
    一是該外國(guó)法人的屬人法；二是內(nèi)國(guó)的外國(guó)人法。
    認(rèn)許程序：P153
1、 特別認(rèn)許（特別登記或批準(zhǔn)）。外國(guó)公司在中國(guó)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)
2、 概括認(rèn)許（相互認(rèn)許程序）
3、 一般認(rèn)許（登記或注冊(cè)即可）。臨時(shí)來華進(jìn)行經(jīng)貿(mào)活動(dòng)。
4、 分別認(rèn)許。
（三）中國(guó)規(guī)定：對(duì)待外國(guó)法人在中國(guó)設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)，采取的是特別認(rèn)許程序，即必須先經(jīng)批準(zhǔn)，再登記，而后才能以外國(guó)法人駐中國(guó)常駐代表機(jī)構(gòu)的名義在中國(guó)境內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)。
                  第三節(jié)   國(guó)家
    國(guó)家作為國(guó)際私法主體，同自然人、法人相比有何不同。國(guó)家可以和公民、法人和另一國(guó)家，依據(jù)民事法律成立法律關(guān)系，取得民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。在有涉外因素時(shí)，國(guó)家就成為國(guó)際私法的主體，但國(guó)家終究不是通常意義上的民事法律關(guān)系的主體，也不是通常意義上的法人，它作為國(guó)際私法主體，在法律上有它的特殊地位，主要表現(xiàn)是它享有豁免權(quán)。
    一、國(guó)家作為國(guó)際私法當(dāng)事人時(shí)的豁免問題。P156
    國(guó)家豁免權(quán)概念：指一個(gè)主體國(guó)家的行為和財(cái)產(chǎn)不受另一國(guó)家的法院管轄。具體地說就是：一國(guó)法院不能受理以外國(guó)國(guó)家為被告的訴訟，除非得到后者的同意；對(duì)屬于外國(guó)國(guó)家的財(cái)產(chǎn)，不得查封、扣押，不得強(qiáng)制執(zhí)行。
    （一）國(guó)家豁免（State immunity）內(nèi)容
    1、司法豁免（immunity from jurisdication）。是指國(guó)家可以不參加訴訟活動(dòng)，特別是不當(dāng)被告，外國(guó)國(guó)家財(cái)產(chǎn)不能作為本國(guó)審理的國(guó)家私法案件的標(biāo)的。（如出口外國(guó)鞭炮炸傷外國(guó)人，告中國(guó)，中國(guó)不出庭）
    2、執(zhí)行豁免（Immiunity from execution）。主要是指訴訟擔(dān)保和強(qiáng)制執(zhí)行方面，訴訟擔(dān)保措施豁免是指外國(guó)國(guó)家財(cái)產(chǎn)不受他國(guó)的任何強(qiáng)制手段，如查封、扣押等。強(qiáng)制執(zhí)行法院判決的豁免，指未經(jīng)外國(guó)國(guó)家同意，不得對(duì)其財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施。
    《二）豁免范圍
    l、關(guān)于對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的豁免問題。
    在兩種主張：英美國(guó)家認(rèn)為只要屬于國(guó)家財(cái)產(chǎn)或名義上屬于國(guó)家財(cái)產(chǎn)，不論動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)都應(yīng)豁免，即絕對(duì)豁免說。
    歐洲大陸國(guó)家認(rèn)為國(guó)家的動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)可以豁免，不動(dòng)產(chǎn)不能豁免，即相對(duì)豁免說。
    2、對(duì)國(guó)有船舶的豁免
    美英認(rèn)為只要屬于國(guó)家船舶都要豁免；大陸法認(rèn)為從事公事活動(dòng)豁免，私事活動(dòng)不豁免即職能豁免說。
二、 以國(guó)家名義并通過授權(quán)有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行的。P157
以國(guó)家（非法人）名義并通過授權(quán)。區(qū)別于國(guó)營(yíng)公司和企業(yè)參與涉外民事活動(dòng)。后者是以自己的名義而非國(guó)家名義。
三、國(guó)家以其國(guó)庫(kù)財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任P158
四、中國(guó)對(duì)國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免
1、 理論上、原則上堅(jiān)持絕對(duì)豁免說。即堅(jiān)持國(guó)家本身或者以國(guó)家名義從事的一切活動(dòng)享有豁免，除非國(guó)家自愿放棄豁免。
2、 把國(guó)家本身的活動(dòng)和國(guó)有公司或企業(yè)的活動(dòng)區(qū)別開來，后者不享有豁免權(quán)。
    3、根據(jù)有關(guān)法律（民訴239）在訴訟權(quán)利方面實(shí)行對(duì)等原則；外國(guó)對(duì)我國(guó)財(cái)產(chǎn)強(qiáng)行行使司法管轄權(quán)，我國(guó)保留報(bào)復(fù)的權(quán)利。
    4、據(jù)有關(guān)法律規(guī)定實(shí)行國(guó)際條約優(yōu)先原則。如1980年我國(guó)參加《國(guó)際油污損害民事責(zé)任公約》第11條規(guī)定，我國(guó)實(shí)際上已放棄了油污損害發(fā)生地締約國(guó)法院的管轄豁免。
5、 在堅(jiān)持國(guó)家財(cái)產(chǎn)豁免前提下，不妨礙在個(gè)別情況下根據(jù)實(shí)際需要與外國(guó)達(dá)成相互放棄國(guó)家豁免協(xié)議或在特殊場(chǎng)合下宣布放棄豁免原則，我國(guó)出庭主張豁免權(quán)的抗辯不得視為接受外國(guó)法院管轄。
6、 對(duì)國(guó)家之間的國(guó)際組織和其財(cái)產(chǎn)實(shí)行豁免原則。
例1：培戈曼訴中華人民共和國(guó)案。原告在瑞典斯德哥爾摩市法院對(duì)中華人民共和國(guó)提起訴訟。訴稱：1954年10月4日，位于斯德哥爾摩屬于其父所有的遺產(chǎn)（不動(dòng)產(chǎn)）未經(jīng)原告同意而被其父的遺產(chǎn)管理人賣給中國(guó)駐瑞典大使館。原告主張?jiān)撨z產(chǎn)管理人沒有出售原告父親遺產(chǎn)的權(quán)利，請(qǐng)求法院判決這一買賣關(guān)系無效。瑞典外交部向中國(guó)駐瑞典大使館詢問，中國(guó)大使館認(rèn)為自己享有外交豁免，拒絕應(yīng)訴。法院認(rèn)為，原告請(qǐng)求涉及中國(guó)駐瑞典大使館的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，對(duì)此中國(guó)享有豁免權(quán)。裁定駁回原告訴訟請(qǐng)求。原告上訴，上訴法院維持原判。原告上訴到最高法院，最高法院指出，本案涉及的財(cái)產(chǎn)為中華人民共和國(guó)駐 我國(guó)大使館所用，屬其國(guó)家財(cái)產(chǎn)，該國(guó)有權(quán)對(duì)這一訴訟主張豁免。
例2：湖廣鐵路債券案。1911年5月20日中國(guó)清政府與德、英、法、美簽訂貸款協(xié)議，建造湖廣鐵路，籌借600萬金英鎊。上述外國(guó)銀行可以清政府名義發(fā)行債券，即湖廣鐵路債券。合同期限40年，1951年到期，利息為每一金英磅五厘。以該合同為依據(jù)的債券從1938年起停止付息，1951年本金到期也未付，債券在市場(chǎng)上早已是一張廢紙。但美國(guó)一些人以低廉價(jià)格收購(gòu)了這種債券，1979年美國(guó)公民杰克遜在美國(guó)阿拉巴馬州地方法院對(duì)中華人民共和國(guó)提起訴訟，79年11月13日，美法院向中國(guó)發(fā)出"傳票"，指名中國(guó)外交部長(zhǎng)黃華收，要求"被告"中國(guó)出到"傳票"后20天內(nèi)提出答辯，否則，作"缺席判決"。中國(guó)拒絕接受"傳票"，將其退回。美國(guó)法院認(rèn)為該借款具有商業(yè)性質(zhì)，是一場(chǎng)民事糾紛。1982年作出"缺席判決"，"判處"中國(guó)償還原告4131，3萬美元，外加利息和訴訟費(fèi)。中國(guó)認(rèn)為債券帝國(guó)主義在中國(guó)劃分勢(shì)力的產(chǎn)物，是"惡債"，中國(guó)不予承認(rèn)。美國(guó)違反國(guó)家主權(quán)豁免原則，侵犯中國(guó)主權(quán)。后美國(guó)法院撤銷了判決，但理由是美國(guó)的外國(guó)主權(quán)豁免法不溯及既往。

第四節(jié) 國(guó)際組織P158-160
一、 國(guó)際組織概念、
主要是指國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織和從事國(guó)際統(tǒng)一私法方面的常設(shè)機(jī)構(gòu)。
二、 法律地位
具備由建立該經(jīng)濟(jì)組織的基本文件所賦予的法律人格。即國(guó)際法人。
三、 特點(diǎn)（政府間的國(guó)際組織）
1、 不隸屬于任何國(guó)家管轄的獨(dú)立法律主體；
2、 國(guó)際協(xié)議派生，并受其組織章程的約束；
3、 爭(zhēng)議受國(guó)際協(xié)議規(guī)定方式的調(diào)整，不受任何國(guó)家法律的調(diào)整；
4、 享有一定有外交特權(quán)和豁免權(quán)。
以上特點(diǎn)不得適用于私人或民間社團(tuán)所設(shè)立的國(guó)際組織。其國(guó)際組織不具有國(guó)際法人地位。
                  第五節(jié) 外國(guó)人的民事法律地位P114-134
一、外國(guó)人的民事法律地位 P114
    概念：外國(guó)自然人、法人或以民事主體出現(xiàn)的國(guó)家，以及某些國(guó)際組織在活動(dòng)國(guó)所享受民事權(quán)利義務(wù)的實(shí)際狀態(tài)。
    解決：l、外國(guó)人能否建立民事法律關(guān)系的資格2、在交往中享受的待遇是什么7
    外國(guó)人的民事權(quán)利：P132-134
  A、公權(quán)包括自由權(quán)（人身、精神自由）、參政權(quán)
  B、私權(quán)包括人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)（物權(quán)，債權(quán)，智能權(quán)》身分權(quán)
  C、請(qǐng)求權(quán)（請(qǐng)求保護(hù)權(quán)）立法上保護(hù)、司法、行政、外交保護(hù)
    最主要的是司法保護(hù)。
    一個(gè)國(guó)家賦予外國(guó)人什么樣的權(quán)利能力和行為能力以及在不同的歷史時(shí)期和不同的領(lǐng)域中的表現(xiàn)形式，是由該國(guó)在與外國(guó)人進(jìn)行民事交往中所實(shí)行的待遇原則以及被規(guī)范化了的一些關(guān)于外國(guó)人的民事法律地位的制度來表現(xiàn)的。
    外國(guó)人民事法律地位制度表現(xiàn)，廣泛適用的制度有：
（－）國(guó)民待遇制度（National treament）p119-122
1、 概念
2、 特點(diǎn)：
A、 一般都依互惠原則（條約或法律規(guī)定）即有條件的國(guó)民待遇
B、 一般都有特定的范圍 即特定的國(guó)民待遇
C、一般都一定的限制即有限制的國(guó)民待遇
    （二）最惠國(guó)待遇 （Most favoured -nation treament）p122-125
l、概念。施惠國(guó)（授方或締約一方）、最惠國(guó)（第三國(guó)）、受惠國(guó)（締約另一方）
特點(diǎn)：與國(guó)民待遇相比P124
2、分類
A、 互惠和非互惠
B、 雙邊和多邊
C、 有條件和無條件
D、 有限制和無限制
目前，實(shí)踐中多為互惠、多邊、無條件、有限制的最惠國(guó)待遇。
    3、例外：P125
（三） 非歧視待遇（Non-discriminate treament）p125
1、 概念
2、 與國(guó)民待遇與最惠國(guó)待遇的不同P126-127
（四） 優(yōu)惠待遇（Preferential treament）p127
1、 概念
2、 與國(guó)民待遇與最惠國(guó)待遇的不同
（五）普遍優(yōu)惠制（Generalized system of preferences--GSP）P128
1、 概念
2、 特點(diǎn)
A、普遍的B、非互惠的B、非歧視的
3、 限制：A、受惠國(guó)和地區(qū) B、受惠商品的范圍 C、實(shí)行原產(chǎn)地規(guī)則和直接運(yùn)輸規(guī)則
二、外國(guó)人法律地位的歷史發(fā)展
    （一）外國(guó)人民事法律地位的發(fā)展P117
    （二）外國(guó)人在中國(guó)民事法律地位 P130

        思考題：
      1、規(guī)定外國(guó)人民事法律地位規(guī)范對(duì)國(guó)際私法和我國(guó)涉外民事法律關(guān)系的建立和發(fā)展有何重要意義？
      2、怎樣確定自然人的屬人法，按國(guó)籍確定自然人屬人法時(shí)存在什么法律沖突？如何理解這種法律沖突？
      3、怎樣確定法人的屬人法？怎樣確定法人的權(quán)利能力？在國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中確定法人的屬人法有何重要意義？
      4、怎樣認(rèn)識(shí)國(guó)家財(cái)產(chǎn)豁免權(quán)問題？在這個(gè)問題上有何不同主張？
    * 5．外國(guó)人民事法律地位的幾個(gè)主要制度的基本內(nèi)容是什么？最惠國(guó)待遇和普惠制對(duì)我國(guó)有何現(xiàn)實(shí)意義？
      6、案例分析
    李某系深圳鹽田（屬深圳沙頭角）流動(dòng)漁民，住香港龍船灣船上，1981年經(jīng)介紹人介紹與廣州人郭某認(rèn)識(shí)結(jié)婚。婚后雙方在船上生活了一段時(shí)間，后因感情不合，郭某于1984年離開李某回廣州居住。1985年郭某向深圳市沙頭角法院提起離婚訴訟。李某的住所應(yīng)如何確定？該法院對(duì)此案有無管轄權(quán)？請(qǐng)根據(jù)有關(guān)法律予以分析。

第五章 物權(quán)（right in rem）
第一節(jié) 物權(quán)概述
在同外國(guó)投資者合作中，必然會(huì)發(fā)生涉外物權(quán)問題，國(guó)際私法上的物權(quán)與國(guó)內(nèi)民法上的物權(quán)既有聯(lián)系又有區(qū)別。
一方面：國(guó)內(nèi)民法是基礎(chǔ)，國(guó)際私法是國(guó)內(nèi)民法的延伸和發(fā)展，國(guó)內(nèi)民法中物權(quán)的基本原則和內(nèi)容也適用于國(guó)際私法；
另一方面：國(guó)際私法中物權(quán)具有涉外因素，又有本身特點(diǎn)。
國(guó)際私法上的物權(quán)涉及的重要問題主要有： 1、物權(quán)的法律沖突和法律適用；2、國(guó)家財(cái)產(chǎn)的豁免；（前述）3、國(guó)有化法令的域外效力及國(guó)有化補(bǔ)償及其法律適用。4、涉外破產(chǎn)的管轄權(quán)、法律適用及其域外效力。
一、什么是國(guó)際私法上的物權(quán)？P174-175
即具有涉外因素的物權(quán)（即主體、客體、法律事實(shí)發(fā)生在國(guó)外）。由于各國(guó)法律規(guī)定不一，私法中物權(quán)經(jīng)常發(fā)生法律沖突（如客體的范圍、物權(quán)的種類和內(nèi)容、物權(quán)的取得、變更、和消滅的條件、動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分、物權(quán)的保護(hù)方法等各國(guó)規(guī)定不同）P175-176，就需依私法規(guī)則進(jìn)行調(diào)整。
二、國(guó)際交往中不同所有制的平權(quán)原則？
國(guó)際交往中，因不同所有制國(guó)家相互承認(rèn)依據(jù)對(duì)方國(guó)家的法律效力而產(chǎn)生的所有權(quán)，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行國(guó)際交往的原則。它是平等互利原則在國(guó)際私法上的表現(xiàn)和具體運(yùn)用。
第二節(jié)物之所在地法原則
現(xiàn)在世界各國(guó)解決物權(quán)的法律沖突，廣泛適用的是物之所在地法這個(gè)沖突規(guī)則。
一、物之所在地法（lex loci reisitae ，lex reisitae）的產(chǎn)生和發(fā)展P177－179
1、不動(dòng)產(chǎn)（immovable）適用物之所在地法產(chǎn)生和發(fā)展。
2、動(dòng)產(chǎn)（movable）適用物之所在地法產(chǎn)生和發(fā)展。
理論根據(jù)：
A、主權(quán)說。法國(guó)學(xué)者是梅蘭提出。認(rèn)為任何國(guó)家的都有自己的主權(quán)，而主權(quán)是不可分割的；物之所在地法是主權(quán)在法律適用方面的體現(xiàn)，如適用外國(guó)法主權(quán)則
喪失其不可分割性。
B、法律關(guān)系本座說。法國(guó)薩維尼認(rèn)物權(quán)關(guān)系法律關(guān)系的本座在標(biāo)的物所在地，任何人要取得、占有、使用或處分某物，就必須委身于該物之所在地，并自愿受制于該地區(qū)所實(shí)施的法律。故又稱“自愿受制說”。
C、利益需要說。德國(guó)學(xué)者馮巴爾和法國(guó)學(xué)者畢葉，認(rèn)為適用物之所在地法是“集體利益”和“全人類利益”和需要。
D、方便說和控制說。戴賽和莫里斯認(rèn)為是基于便利和適宜的理由，其他規(guī)則沒有如此有效，因?yàn)閷?duì)土地的救濟(jì)只能采取所在地法允許的方式。
我們認(rèn)為是由物權(quán)關(guān)系的本身性質(zhì)決定的。首先，從表面上看，是人對(duì)物的關(guān)系，究其實(shí)質(zhì)是人與人之間的關(guān)系，各國(guó)統(tǒng)治者從維護(hù)本國(guó)利益出發(fā)，總是希望以自己的法律來調(diào)整與支配同位于本國(guó)境內(nèi)的物有關(guān)的物權(quán)關(guān)系。其次，物權(quán)關(guān)系也是一種人對(duì)物的直接利用關(guān)系，權(quán)利人為了最圓滿地實(shí)現(xiàn)這種權(quán)利，謀取經(jīng)濟(jì)上的利益，只有適用標(biāo)的物所在地法最為適當(dāng)。再次，物權(quán)關(guān)系的標(biāo)的物只有置于其所在地法控制下，物權(quán)才能得到最有效的保護(hù)。最后，對(duì)處于某一國(guó)家的物去適用其他國(guó)家的法律，在技術(shù)上有許多困難，會(huì)使物權(quán)關(guān)系變得更為復(fù)雜，影響國(guó)際物權(quán)關(guān)系的穩(wěn)定。
二、物之所在地法確定
相對(duì)說來不動(dòng)產(chǎn)及動(dòng)產(chǎn)中的有體動(dòng)產(chǎn)比較容易確定而無體動(dòng)產(chǎn)比較復(fù)雜。
（1） 不（2） 動(dòng)產(chǎn)、有體物所在地的確定
1、不動(dòng)產(chǎn)：為其自然的、物理上的存在地點(diǎn)。
2、有體動(dòng)產(chǎn)：一般采取兩種辦法：
A、 在沖突規(guī)范中對(duì)動(dòng)產(chǎn)的所在地時(shí)間加以限定；
B、 對(duì)某些有體動(dòng)產(chǎn)，C、 不D、 采用實(shí)際所在地作連結(jié)點(diǎn)，E、 而F、 用注冊(cè)國(guó)（港）作為其所在地
（3） 對(duì)無體動(dòng)產(chǎn)（intangible movable）是與有體動(dòng)產(chǎn)相對(duì)應(yīng)的概念，（4） 指（5） 不（6） 以實(shí)體形態(tài)存在的財(cái)產(chǎn)。按英國(guó)學(xué)者的理解，（7） 包括兩方面：（1）訴權(quán)；（2）由一些文書所代表的、不僅可以交割而且在現(xiàn)代社會(huì)還可以作為獨(dú)立物流通的權(quán)利。前者如債，（8） 后者如流通票據(jù)和股票（股份shares）。
確定的總原則是該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)能被追索或被執(zhí)行的地方。P179-180
三、物之所在地法的適用范圍 P180
（一）動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的識(shí)別或區(qū)分
（二）物權(quán)客體范圍：客體范圍不同、哪些能成為自然人、法人、國(guó)家物權(quán)的客體也不同
（三）物權(quán)的內(nèi)容
（四）物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅的方式及條件
（五）物權(quán)的保護(hù)方法
四、物之所在地法的例外P181-182
（一）運(yùn)輸中的物品。目的地作為推據(jù)法。瑞士還將意思自治原則引入動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的法律適用中。
（二）船舶、飛機(jī)、汽車和其他運(yùn)輸機(jī)械。以旗國(guó)法或登記地法作為推據(jù)法。如果非從事運(yùn)輸中的物權(quán)糾紛，則視為一般的動(dòng)產(chǎn)，仍適用物之所在地法。但并不排除權(quán)利人行使法定留置權(quán)或法定扣押權(quán)時(shí)依物之所在地法，或者所有權(quán)人或他的債權(quán)人把在外國(guó)領(lǐng)水內(nèi)的船只依其實(shí)際所在地法予以處置的權(quán)利。
（三）與人身關(guān)系密切的動(dòng)產(chǎn)。如夫妻財(cái)產(chǎn)、被繼承的遺產(chǎn)，一般適用屬人法。如繼承，將被繼承人財(cái)產(chǎn)分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。動(dòng)產(chǎn)：被繼承人屬人法。 不動(dòng)產(chǎn)：適用遺產(chǎn)所在地法。
（四）外國(guó)法人的財(cái)產(chǎn)清算。依法人屬人法。
（五）外國(guó)國(guó)家財(cái)產(chǎn)。適用財(cái)產(chǎn)所屬國(guó)法律。
（六）無主土地上的物。一般依占有者的屬人法處理。
五、中國(guó)的規(guī)定P183
1、 不2、 動(dòng)產(chǎn)
3、 遺產(chǎn)的法定繼承
4、 船舶、航空器的所有權(quán)
5、 示范法規(guī)定
第三節(jié) 國(guó)有化中的國(guó)際私法問題
一、1 國(guó)有化法令的域外效力
國(guó)有化的概念：P184
國(guó)有化法令的域外效力指一個(gè)國(guó)家的國(guó)有化法令在其境外是否具有同等法律效力。
（一）一個(gè)國(guó)家頒布的國(guó)有化法令不僅適用于在該國(guó)境內(nèi)財(cái)產(chǎn)，同時(shí)也適用于對(duì)國(guó)有化企業(yè)在國(guó)外的財(cái)產(chǎn)，一個(gè)國(guó)家應(yīng)從尊重主權(quán)出發(fā)，對(duì)其它國(guó)家頒布的國(guó)有化法律給予承認(rèn)。
（二）西方國(guó)家一般持否定態(tài)度，認(rèn)為社會(huì)主義國(guó)家國(guó)有化法令對(duì)位于境外財(cái)產(chǎn)不發(fā)生法律效力，不能取得所有權(quán)，并提出以下學(xué)說不承認(rèn)其效力：P186
1、刑法法令說。即認(rèn)為一國(guó)依國(guó)有化法令實(shí)行國(guó)有化而無償沒收私人財(cái)產(chǎn)，表明國(guó)有化法令是帶有刑罰性質(zhì)的法令，而刑法不具有域外效力。
2、公共秩序說。認(rèn)為國(guó)有化與私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的原則相矛盾，與公共論序相抵觸，應(yīng)否定其域外效力。
3、實(shí)際控制說。被國(guó)家事實(shí)掌握了的財(cái)產(chǎn)，才能被視為已國(guó)有化了的財(cái)產(chǎn)，而在實(shí)行國(guó)有化國(guó)家域外的財(cái)產(chǎn)是該國(guó)不被掌握的財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)由物之所在地法決定財(cái)產(chǎn)的命運(yùn)。
雖然如此，西方國(guó)家還是在一定程度上承認(rèn)國(guó)有化法令的城外效力，1937年美最高法院在美國(guó)政府訴貝爾蒙特鋁業(yè)公司案中，承認(rèn)了蘇俄政府頒布的國(guó)有化法令對(duì)其對(duì)位于美國(guó)境內(nèi)的應(yīng)被國(guó)有化的一家俄公司的財(cái)產(chǎn)的域外效力。1928年黃金案也是如此。P186
因此，西方國(guó)家對(duì)社會(huì)主義國(guó)家國(guó)有化一般采取否認(rèn)態(tài)度，但不是絕對(duì)的，看對(duì)他們是否有利。有利則承認(rèn)；無利則否認(rèn)。
二、國(guó)有化的補(bǔ)償問題
（一）主要有三種觀點(diǎn)（法律沖突）：
1、不予補(bǔ)償
2、充分、有效、及時(shí)補(bǔ)償
3、給予“適當(dāng)”或“合理”的補(bǔ)償
（二）法律適用：P188目前各國(guó)無明文規(guī)定。但1965年〈公約〉規(guī)定：1、意思自治原則；2、一方締約國(guó)即東道國(guó)法律或者適用國(guó)際法規(guī)則。這與各國(guó)習(xí)慣作法是一致的。
三、3 中國(guó)規(guī)定P188
第4節(jié) 涉外破產(chǎn)的法律問題
一、2 涉外破產(chǎn)的管轄權(quán)
1、 管轄法院
2、 地域管轄：主營(yíng)業(yè)所所在地、財(cái)產(chǎn)所在地、住所地、居所地或慣常居所地
二、涉外破產(chǎn)的法律適用
主張適用法院地法即破產(chǎn)宣告國(guó)法律。若破產(chǎn)中涉及其他實(shí)體法律，如勞動(dòng)合同、租賃合同等則適用各該法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法確定。
三、涉外破產(chǎn)的效力
1、普及破產(chǎn)主義
1、 屬地破產(chǎn)主義
2、 兼采以上兩主義。本國(guó)破產(chǎn)宣告具有普及效力；他國(guó)破產(chǎn)宣告對(duì)本國(guó)而3、 言則只具有地域效力。
新主張：依外國(guó)判決的承認(rèn)和的執(zhí)行的程序和條件辦理其在內(nèi)國(guó)效力。如瑞士
四、中國(guó)涉外破產(chǎn)法的理論和實(shí)踐
法律：破產(chǎn)法、民訴法、公司法。未有明確的規(guī)定。
可采用有限的普及破產(chǎn)主義。
外國(guó)法院的破產(chǎn)宣告在中國(guó)效力：A、互惠為基礎(chǔ)B、不得違背公共秩序C、效力只及于中國(guó)境內(nèi)的動(dòng)產(chǎn)。破產(chǎn)宣告在我國(guó)承認(rèn)和執(zhí)行，可依民訴法規(guī)定進(jìn)行。中國(guó)法院所作的破產(chǎn)宣告具有域外效力。
破產(chǎn)案件的管轄權(quán)：目前規(guī)定是債務(wù)人所在地的人民法院管轄。〈示范法〉的規(guī)定。

思考題：
l、為什么國(guó)際私法中要貫徹不同所有制的平權(quán)原則？
2、在物權(quán)問題上適用什么沖突原則？有哪些例外？
4、 物之所在地法的產(chǎn)生和發(fā)展情況。如何確定物之所在地？
5、 各國(guó)對(duì)涉外破產(chǎn)管轄權(quán)和域外效力有何規(guī)定？
6、 某甲在美國(guó)建造了一些船舶，7、 經(jīng)過登記注冊(cè)，8、 他把它們抵押給自己的債權(quán)人某乙，9、
他在船舶國(guó)籍證上背書注明該項(xiàng)抵押，并把船舶送到中國(guó)出賣。后因背書有礙船舶在中國(guó)出賣，甲與乙商議定，將不再背書簽注抵押。隨后，一條新船建造出來，甲將它抵押給乙，并送往中國(guó)。該船在中國(guó)被甲賣給丙。1993年，乙于中國(guó)法院訴請(qǐng)?jiān)摯D(zhuǎn)讓給丙無效。請(qǐng)問此案應(yīng)適用何國(guó)法律？為什么？
6、1980年港商投資4000萬港元在深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)設(shè)立一外商獨(dú)資企業(yè)，該公司于1981年在香港向英國(guó)的萊斯銀團(tuán)借款3600萬港元，并以該公司的所有資產(chǎn)作為抵押。之后，該公司又向南洋商業(yè)銀行透支2900萬港元，并以其公司的資產(chǎn)再次抵押，產(chǎn)生第二抵押之債。此外，該公司還欠香港其他公司款項(xiàng)840萬港元。1984年，該公司主要股東（占股 67％）在香港經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)生意破產(chǎn)，被享有債權(quán)的銀行清盤接管。此時(shí)，債權(quán)人萊斯銀團(tuán)搶在他人之前行使抵押權(quán)，它委托馬域槽會(huì)計(jì)樓到深圳向深圳中院提起訴訟，要求接管該公司。請(qǐng)問：（l）應(yīng)依哪國(guó)法律來處理該公司的資產(chǎn)？（2）結(jié)合本案例分析關(guān)于破產(chǎn)的效力問題。

第六章 債權(quán)(Obligation)P211-235
第一節(jié) 概述
債的關(guān)系在國(guó)際民事流轉(zhuǎn)中占有十分重要的地位。國(guó)際私法中的債權(quán)是指含有涉外因素的債權(quán)。
一、債的特點(diǎn)（與國(guó)內(nèi)相比）
1、 在債的關(guān)系構(gòu)成上，私法上的債是具有涉外因素之債；
2 、處理爭(zhēng)議的機(jī)構(gòu)不同，私法上的債可能在本國(guó)法院、仲裁機(jī)構(gòu)；也可以在外國(guó)法院或外國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)；
3、處理爭(zhēng)執(zhí)時(shí)適用的法律不同。私法上的債有國(guó)際條約的，依國(guó)際條約規(guī)定，無國(guó)際條約的可能導(dǎo)致適用沖突法的有關(guān)規(guī)則，可能導(dǎo)致國(guó)內(nèi)法和外國(guó)法的適用；
4、大量適用統(tǒng)一實(shí)體法；
5、它隨著一國(guó)對(duì)外政策和國(guó)際形勢(shì)的變化而變化。
二、債的分類
1、對(duì)外貿(mào)易領(lǐng)域和非對(duì)外貿(mào)易領(lǐng)域
2、合同之債(合意之債)和非合同之債（法定之債，如侵權(quán)行為）
第2節(jié) 合同第3節(jié) 之債(Obligation of contract)
1、 合同2、 之債的法律沖突及解決途徑
1、 法律沖突。涉外合同2、 會(huì)涉及當(dāng)事人的締約能力、合同3、 形式、合同4、 是否成立、合同5、 成立時(shí)間、合同6、 生效、合同7、 內(nèi)容的解釋、合同8、 履行、違約責(zé)任等問題。由于各國(guó)法律規(guī)定的不9、 同10、 就全產(chǎn)生法律沖突。
11、 解決途徑。
（1） 沖突法途徑（間接方法）：A、國(guó)內(nèi)沖突法B、統(tǒng)一沖突法
（2） 實(shí)體法途徑（直接方法）：A、統(tǒng)一實(shí)體法B、實(shí)體性國(guó)際慣例
涉外合同之債由哪個(gè)國(guó)家法律調(diào)整？一個(gè)涉外合同之債往往涉及不同國(guó)家，如何確定該合同的準(zhǔn)據(jù)法？合同法律適用是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，這是因?yàn)榈谝唬贤哂腥藶榈挠^念色彩，很不容易判斷它究竟與哪個(gè)場(chǎng)所相關(guān)聯(lián)；第二，合同種類繁多，能否不問合同的性質(zhì)和種類，統(tǒng)一用一個(gè)沖突規(guī)則指定不同種類合同準(zhǔn)據(jù)法?第三合同包括的連結(jié)因素也十分復(fù)雜。第四，達(dá)成有效合同必須具備一定的條件。因此，是將以上關(guān)系分割還是統(tǒng)一適用一部法律，是適用意思自治還是客觀標(biāo)準(zhǔn)？理論上有以下不同的觀點(diǎn)：
A、統(tǒng)一論與分割論。P216-217兩論分歧的焦點(diǎn)在于合同的成立（合同當(dāng)事人締約的能力、合同成立要件及形式之一部或全部）、內(nèi)容及效力是應(yīng)分別適用法律還是應(yīng)統(tǒng)一適用法律。前者主張分別適用法律，后者主張適用同一法律。
B、區(qū)分合同種類與不區(qū)分合同種類。
C、主觀論與客觀論。一種主張把合同的法律適用交由當(dāng)事人主觀選擇來定，而與此對(duì)立的是反對(duì)當(dāng)事人意思自治，而主張依客觀的連結(jié)因素來決定合同的準(zhǔn)據(jù)法。
目前實(shí)踐和理論中，各種理論交錯(cuò)存在，互為補(bǔ)充、相互結(jié)合，使合同的法律適用更為豐富。
采取分割法，將當(dāng)事人締結(jié)合同能力、合同形式和合同的成立與效力三方面分割開來，使他們受不同沖突規(guī)則支配。而合同的準(zhǔn)據(jù)法只指適用于合同成立和效力的法律。目前這種觀點(diǎn)也為我國(guó)理論界所接受。以下分別闡述
二、當(dāng)事人締結(jié)合同能力的法律適用
當(dāng)事人是否具備締結(jié)、履行合同的能力。只有具備行為能力，才能對(duì)其行為負(fù)責(zé)。主要有以下主張：
1、適用當(dāng)事人屬人法。但許多國(guó)家都有一個(gè)條件，對(duì)當(dāng)事人所從事的商業(yè)行為要依行為地法確定其行為能力。因此，合同當(dāng)事人行為能力以當(dāng)事人屬人法為主，兼采行為地法。
2、適用屬人法與合同締結(jié)地法。李查蒂案P148。中國(guó)、泰國(guó)、波蘭、日本。
3、適用合同準(zhǔn)據(jù)法（即支配合同成立和效力的法律）。如適用意思自治和最密切聯(lián)系原則。如美國(guó)、英國(guó)
三、合同形式的法律適用
即合同訂立時(shí)應(yīng)采取何種形式：口頭、書面、特別批準(zhǔn)等。
傳統(tǒng)依“場(chǎng)所支配行為”，合同形式依行為地法。現(xiàn)許多國(guó)家采取寬松的態(tài)度，對(duì)合同方式的法律適用規(guī)定了幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，只要合同方式符合其中之一即可。即兼采合同締結(jié)地法和合同準(zhǔn)據(jù)法而為選擇適用，并顯示出有多種連結(jié)因素來確定合同形式要件準(zhǔn)據(jù)法的趨勢(shì)。
四、合同準(zhǔn)據(jù)法（合同的成立及效力和合同內(nèi)容）
合同準(zhǔn)據(jù)法概念？即只指合同成立和效力方面的法律。其他方面不稱為合同準(zhǔn)據(jù)法。
*（一）合同準(zhǔn)據(jù)法的歷史發(fā)展
1、合同締結(jié)地法。
由巴塔魯斯提出。理由：A，締結(jié)合同的人，往往與締結(jié)地聯(lián)系密切；B、締結(jié)地是確定的，因此，合同締結(jié)地法律是可以預(yù)見的。在國(guó)際交往中，合同的確定和運(yùn)用法律是很重要的。該觀點(diǎn)一直持續(xù)到19世紀(jì)上半葉。
2、合同履行地法。
以合同履行地為標(biāo)準(zhǔn)，作為合同準(zhǔn)據(jù)法（薩維尼）。認(rèn)為合同關(guān)系的本座就是合同締結(jié)地和合同履行地。比較而言，合同履行地更為適當(dāng)，因?yàn)橛喠⒑贤蜑榱寺男校液贤m紛往往產(chǎn)生于履行之中。但A、如果是雙務(wù)合同，合同履行地就有兩個(gè)，要確定合同履行地就會(huì)發(fā)生困難，如買賣合同。 B、合同履行時(shí)當(dāng)事人可選擇履行地，這樣，就更難確定。
例：中國(guó)發(fā)行債券，履行地可在日本、香港，可以由當(dāng)事人選擇。選擇香港，則適用香港法；選擇日本，則適用日本法。
從以上兩者看，都有一個(gè)缺陷，即對(duì)推據(jù)法的“硬性”規(guī)定，不適應(yīng)涉外經(jīng)濟(jì)合同不同類型的需要，隨著國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往的擴(kuò)大、繁雜，單純用這兩標(biāo)準(zhǔn)已不適應(yīng)要求。因此出現(xiàn)了
*3、當(dāng)事人共同選擇的法律（意思自治原則）（the Theory of Autonomy of will） P218
（1） 意思自治原則提出
（2） 意思自治原則的限制P219-220
A、 方式（明示或默示）
B、 時(shí)間（訂立前后或后協(xié)議能否變更訂立時(shí)原選擇的法律）
C、 內(nèi)容（選擇的法律與合同D、 有無客觀的聯(lián)系）
E、 新趨勢(shì)：重視法律選擇的政策導(dǎo)向。P220-221如直接適用法律和保護(hù)弱者當(dāng)事人利益等。
4、客觀標(biāo)志原則P221（意思自治原則的輔助性原則）
（1） 該原則的提出
（2） 主要的客觀標(biāo)（3） 志
*5、最密切聯(lián)系原則(the Doctrine the Most Significant Relationship)P222
*6、特征履行說（The Doctrine of Characteristic Performance）P223-P225
當(dāng)事人未選擇法律時(shí)，如何確定最密切聯(lián)系的根據(jù)而產(chǎn)生了該學(xué)說。它是由瑞士學(xué)者施尼澤提出，又稱特征履行說，即指在性質(zhì)上足以使此種合同區(qū)別于其他各種合同從而使它特定化起來的一方履行。如果當(dāng)事人無選擇法律時(shí)就按債務(wù)特征性決定適用法律，任何一個(gè)合同債務(wù)都有自己的本質(zhì)特征，如買賣合同、債務(wù)是雙務(wù)的，給付標(biāo)的物（而不時(shí)給付金錢）最能表現(xiàn)買賣合同的特點(diǎn)，負(fù)有特征性給付方的當(dāng)事人慣常居所地法律作為標(biāo)準(zhǔn)。即以賣方慣常居住地法律為準(zhǔn)據(jù)法。
立法上三種形式：P224
A、波蘭
B、奧地利
C、瑞士
如何判斷特征性債務(wù)？
A、非支付金錢、價(jià)款、對(duì)價(jià)的一方履行為特征履行；
B、主張從社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的、法律的角度綜合判斷合同中最具實(shí)質(zhì)意義的履行為特征履行。
*7、合同自體法（Proper law of contratt）P225-228
概念：或合同特有法，英國(guó)學(xué)者莫里斯把合同自體法解釋為：“當(dāng)事人意欲使合同受其支配的法律，而在當(dāng)事人無此明示選擇且不能依情況認(rèn)定當(dāng)事人的意向時(shí)，應(yīng)是那個(gè)與合同有最密切、最真實(shí)聯(lián)系的法律。”即以意思自治原則為主而以最密切聯(lián)系為輔的合同法律適用規(guī)則。
＊四、中國(guó)涉外合同的法律適用 p228
法律現(xiàn)定：《民法通則》第145條及《意見》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同》解答、《合同法》第126條、《海商法》、《民用航空法》等
（1） 合同（2） 法律適用方法的規(guī)定
1、 分割法。締約能力、合同2、 形式和合同3、 成立及效力分別適用法律。而4、 合同5、 成立及效力采用統(tǒng)一法。
6、 當(dāng)事人締約能力的法律適用
A、 自然人原則上適用屬人法兼行為地法。適用屬人法，B、 但行為地法認(rèn)為有行為能力的也應(yīng)認(rèn)為有行為能力；B、法人適用本國(guó)法兼行為地法。
7、 合同8、 形式的法律適用
A、 一方為中國(guó)當(dāng)事人，B、 應(yīng)適用中國(guó)法；B、均非中國(guó)當(dāng)事人適用締結(jié)地法或當(dāng)事人本國(guó)法或住所地法。C、國(guó)際貨物買賣合同C、 采用書面形式。
（二）合同準(zhǔn)據(jù)法的原則
1、意思自治原則。P230限制：方式、時(shí)間、內(nèi)容、范圍。《解答》二（一）、（二）（三）`（四）（五）（六）、
2、密切聯(lián)系原則和特征履行原則P232——234《解答》二（六）
3、規(guī)定有些涉外合同只適用中國(guó)法。《合同法》第126條規(guī)定“在中國(guó)境內(nèi)履行的中外 合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國(guó)法律。”
9、 國(guó)際條約。國(guó)際條約優(yōu)先原則P234
10、 國(guó)際慣例。《涉外合同11、 法》解答第2條第9款“在應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)法律的情況下，12、 如果我國(guó)法律對(duì)于合同13、 當(dāng)事人爭(zhēng)議的問題未作規(guī)定的，14、 可以適用國(guó)際慣例。”適用國(guó)際慣例必須符合三個(gè)條件：A、根據(jù)國(guó)際私法規(guī)定，15、 應(yīng)適用中國(guó)法作為準(zhǔn)據(jù)法。B、中國(guó)法律無規(guī)定。C、不得損害我國(guó)的社會(huì)公共利益。
第三節(jié) 侵權(quán)行為（法定之債）P306（Tort containg foreign elements）
一、侵權(quán)行為之債的法律適用
侵權(quán)行為之債的概念P307
由于侵權(quán)行為這種債的關(guān)系由法律而確定，因而具有強(qiáng)制性。它不是雙方合意行為，在法律選擇上，它不同于合同廣泛地應(yīng)用意思自治原則，同時(shí)它是加害人的不法行為而產(chǎn)生的，所以和當(dāng)事人身份、國(guó)籍、住所無直接關(guān)系，故也很少運(yùn)用屬人法原則。由于各國(guó)侵權(quán)行為法的規(guī)定不同（如侵權(quán)行為的成立、構(gòu)成、賠償標(biāo)準(zhǔn)等），涉外侵權(quán)行為必然會(huì)產(chǎn)生法律沖突。如何確定侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法？主要有以下幾種方法：
1、侵權(quán)行為地法。理由P307-308。如何確定侵權(quán)行為地？A、實(shí)施地B、結(jié)果地。C、侵權(quán)行為任何一個(gè)環(huán)節(jié)所涉及的地點(diǎn)。這是目前國(guó)際上較為普遍的作法。
2、法院地法
3、重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法（或行為人的屬人法）
4、共同本國(guó)法或共同住所地法。
＊二、侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法理論的新發(fā)展
新發(fā)展是從對(duì)法院地說和行為地說的批判為開端的。
（一）侵權(quán)行為自體法？ 莫里斯根據(jù)合同自體法提出侵權(quán)行為自體法（Proper law of the Torts）主要是指與案件有最密切聯(lián)系的法律。主要內(nèi)容P311。
（1） 最密切聯(lián)系原則
巴倍科克訴杰克遜案主要內(nèi)容？P312
新發(fā)展中令人矚目的是把當(dāng)事人意思自治原則制度也引進(jìn)了侵權(quán)法。如 1988年生效的瑞士沖突法中，對(duì)侵權(quán)行為，首先規(guī)定，“當(dāng)事人可以在侵權(quán)行為出現(xiàn)后的任何時(shí)間，協(xié)議選擇適用法院地的法律”（第132條）
3、 侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍
1、 侵權(quán)行為的成立方面的各種問題。（是否構(gòu)成？主觀心態(tài)？行為本身是否不法？損害有哪些？行為與損害因果關(guān)系？責(zé)任能力？等）
2、 侵權(quán)后果方面問題。（賠償方法？時(shí)效？共同行為分擔(dān)？等）
四、中國(guó)關(guān)于涉外侵權(quán)行為法律適用的一般規(guī)定
《民法通則》第146條
第一款是一選擇性的沖突規(guī)范。侵權(quán)行為地法、當(dāng)事人本國(guó)法、當(dāng)事人共同住所地法均可，由法院確定其中一種與侵權(quán)行為聯(lián)系最密切的法律加以適用。
侵權(quán)行為？實(shí)施地法律和結(jié)果發(fā)生地法律。加兩者不一致。人民法院可以選擇適用。
第二款是一重疊性的沖突規(guī)范。指明我國(guó)在處理涉外侵權(quán)行為條件時(shí)，采用侵權(quán)行為雙重原則，否則不構(gòu)成侵權(quán)行為。
第4節(jié) 特殊侵權(quán)行為的法律適用
一、公路交通侵權(quán)行為P314
3、 海上侵權(quán)行為P316-318
4、 空中侵權(quán)行為P318-319
5、 涉外產(chǎn)品責(zé)任P320-323
最新發(fā)展是：美國(guó)一些有影響的州如紐約州和加利福利亞州在產(chǎn)品責(zé)任訴訟中為了保護(hù)受害者的利益，已從單純適用法律適用損害發(fā)生地轉(zhuǎn)為適用對(duì)原告最有利的地方的法律。
第五節(jié) 不當(dāng)?shù)美蜔o因管理的法律適用
一、不當(dāng)?shù)美?BR>適用不當(dāng)?shù)美聦?shí)發(fā)生地。中國(guó)未專門規(guī)定。司法實(shí)踐中亦如此。
二無因管理
適用事務(wù)管理地。中國(guó)無專門規(guī)定。
思考題：
1、合同之債存在哪些法律沖突問題？如何解決？
*2、中國(guó)涉外合同之債法律適用的規(guī)定？
*3、合同之準(zhǔn)據(jù)法的發(fā)展情況？
*4、侵權(quán)行為之債法律適用如何？有何新發(fā)展？
*5、中國(guó)關(guān)于侵權(quán)行為之債法律適用的規(guī)定？
6、 產(chǎn)品責(zé)任的法律適用？
7、 不當(dāng)?shù)美蜔o因管理的法律適用？
8、案例分析
1988年4月，香港同進(jìn)公司同汕頭龍湖樂園合作經(jīng)營(yíng)桑拿按摩中心。合作經(jīng)營(yíng)合同規(guī)定，由樂園有限公司提供場(chǎng)地、水電設(shè)施、營(yíng)業(yè)場(chǎng)所、辦理企業(yè)登記注冊(cè)（共計(jì)投資人民幣200萬元），由同進(jìn)公司負(fù)責(zé)室內(nèi)設(shè)備安裝。合同同時(shí)規(guī)定，按摩中心由同進(jìn)公司承包經(jīng)營(yíng)。承包期間，每月交給樂園有限公司承包款人民幣 6萬元。合作合同未約定應(yīng)適用的法律。之后，同進(jìn)公司于同年7月在香港將工程承包給香港美善公司安裝。后因所安裝的熱水鍋爐與合同規(guī)定的品名不符及部分項(xiàng)目未安裝，同進(jìn)公司拒付工程安裝款，并于同年11月開業(yè)。后因國(guó)家對(duì)按摩健身行業(yè)進(jìn)行整改，行文禁止異性按摩，同進(jìn)公司承包的按摩中心停業(yè)，而所得利潤(rùn)已全部匯往香港。美善公司為追索工程安裝費(fèi)而向汕頭市中級(jí)人民法院提起訴訟。請(qǐng)問：（1）誰應(yīng)是本案的被告？（2）本案在起訴過程中如達(dá)不成法律選擇的協(xié)議，應(yīng)適用何國(guó)法律作準(zhǔn)據(jù)法？并加說明。

案例討論題
案情簡(jiǎn)介
1990年8月9日中國(guó)公民 69歲的老人白某，因患心臟病，花費(fèi)17500元人民幣購(gòu)買了美國(guó)美頓力公司生產(chǎn)的心臟起博器和系列號(hào)為XQ0008947v的4057型電導(dǎo)線，由解放軍總醫(yī)院著名心臟病外科專家朱某教授成功地進(jìn)行了安裝手術(shù)。三個(gè)月后，即11月28日清晨，白某突然感到心區(qū)疼痛、胸悶、眩暈、出虛汗，從睡夢(mèng)痛醒，起博器金屬導(dǎo)線已在右心室位置完全斷裂。1991年1月 12 日，白某再次接受手術(shù)，植入第二根導(dǎo)線，起博恢復(fù)了功能。
再次安裝的手術(shù)難度顯然要比第一次大得多，因?yàn)樽詈线m的靜脈血管已被那根斷裂的廢導(dǎo)線占用，為此，朱教授擬定了幾個(gè)電極進(jìn)路方案，但還是在手術(shù)中切斷了二根靜脈，因不合結(jié)扎，白某的身體受到了不應(yīng)有的傷害，幾年來體力、心力每況愈下，而按照該產(chǎn)品說明書的介紹，安裝者在身體康復(fù)后除正常生活外，還可以駕車、舞蹈、打高爾夫球和游泳，都不會(huì)損壞起博器。同時(shí)因已斷裂的導(dǎo)線無法取出，仍留在他的右心室至靜脈血管中，隨時(shí)會(huì)形成一根鋼針，刺穿心臟或盤旋堵塞在心臟內(nèi)，使白某幾年來每日都生活在極度的恐懼之中。
1991年7月，白某之子，北京北方律師事務(wù)所律師白潔就此事與美國(guó)美頓力公司駐中國(guó)辦事處聯(lián)系。中方雇員歸航表示早已知此事，并告知要同外方老板聯(lián)系再答復(fù)。8月初白潔得到答復(fù)：外方老板一不見你們，二不與你們談，三是你們愛上哪兒告就上哪兒告。1991年11月26日，白潔律師受他父親委托，向北京市海淀區(qū)人民法院起訴，向美國(guó)美頓力公司提出近300萬美元的賠償金額。1992年5月，被告律師在庭外向白潔提出，愿在不追究美頓力公司的前提下，補(bǔ)償性地付給白某5000美元。半年后，被告律師再次表示美頓力公司不負(fù)有責(zé)任，只對(duì)白某使用其產(chǎn)品作出善意的補(bǔ)償。
本案經(jīng)北京市海淀區(qū)人民法院三年七個(gè)月的審理，于1995年10月6日作出判決，對(duì)于責(zé)任問題，判決書說，被告“該產(chǎn)品由于受到當(dāng)前科學(xué)技術(shù)的限制，并未達(dá)到盡善盡美的程度，對(duì)技術(shù)不足可能導(dǎo)致的后果應(yīng)承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任 ”“原告在使用過程中，沒有違反使用原則，起博器導(dǎo)線斷裂非原告造成；“被告愿意補(bǔ)償人民幣8萬元，本院準(zhǔn)許；”“本案受理費(fèi)6785元人民幣，由原告和被告各負(fù)擔(dān)50％。”
一審判決后，白某不服，白某在談到上訴理由時(shí)說，既要保護(hù)個(gè)人的合法權(quán)益，更要維護(hù)國(guó)家的尊嚴(yán)，要維護(hù)我們中國(guó)的法律在世界面前的尊嚴(yán)。
本案幾個(gè)爭(zhēng)論問題及背景資料：
1、關(guān)于賠償數(shù)額問題 。美國(guó)的產(chǎn)品責(zé)任案件賠償，數(shù)字通常低的十幾萬，高的幾百萬美元，甚至最高的達(dá)一億美元，美國(guó)人因麥當(dāng)勞的一杯咖啡將大腿燙傷， 陪審團(tuán)要求賠償286萬元。據(jù)美國(guó)律師調(diào)查到40余個(gè)美國(guó)法院審理的與心臟起博器侵權(quán)行為的有關(guān)案例，其中10余個(gè)實(shí)例判美頓力公司敗訴，賠償數(shù)額有的高達(dá)200萬美元。法院判決補(bǔ)償8萬元人民幣。
2、關(guān)于維護(hù)主權(quán)問題。原告律師認(rèn)為本案應(yīng)根據(jù)本國(guó)的沖突規(guī)范適用美國(guó)實(shí)體法，這正是主權(quán)意志的體現(xiàn)；被告認(rèn)為“任何一個(gè)國(guó)家都有他的主權(quán)，要求中國(guó)法院審理一個(gè)案子用美國(guó)的法律或美國(guó)法院的判例，是違反主權(quán)原則，也違反整個(gè)國(guó)家立法原則的。”
3、關(guān)于判決書對(duì)責(zé)任的確定。法院認(rèn)定原告沒有責(zé)任，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。判決書沒有引用法律條文作出對(duì)誰承擔(dān)責(zé)任的判決。
4、關(guān)于是否構(gòu)成侵害問題。被告認(rèn)為原告所謂受到產(chǎn)品侵害的事實(shí)根本不存在，因?yàn)閷?dǎo)線被一層纖維組織膜包裹固定，不會(huì)刺穿心臟，對(duì)身體沒有什么傷害，沒有構(gòu)成侵害。醫(yī)學(xué)專家指出：導(dǎo)線在心室中斷裂，斷頭處在心臟的空腔中，不可能被軟組織包住，這是最基本的常識(shí)。民法專家指出：一個(gè)人的心臟是人命最關(guān)建的地方，里面插一根金屬線，這不叫損害，那還有比這更嚴(yán)重的損害？
5，關(guān)于產(chǎn)品本身的質(zhì)量問題。北京市商檢局心臟起博器認(rèn)可實(shí)驗(yàn)室出證說：美國(guó)美頓力公司產(chǎn)品在流入中國(guó)市場(chǎng)后，由于中間環(huán)節(jié)較多，又沒有通過我們商檢，所以不能下完全的結(jié)論。美頓力公司稱產(chǎn)品在設(shè)計(jì)和生產(chǎn)制造上完全符合標(biāo)準(zhǔn)，不存在任何缺陷；其產(chǎn)品上市銷售得到了美國(guó)聯(lián)邦食品及藥品管理局的批準(zhǔn)，不存在任何缺陷；并調(diào)出了白某植入和系列號(hào)為 XQ0008947v的4057型電導(dǎo)線的設(shè)計(jì)，日期是生產(chǎn)日期前9天，即1990年8月9日。
6關(guān)于本案的管轄權(quán)和法律適用問題。美國(guó)有律師主動(dòng)提出要在美國(guó)起訴，代理此案，可根據(jù)美國(guó)法律獲得高額賠償；而白某認(rèn)為要維護(hù)國(guó)家尊嚴(yán)不希望到美國(guó)打場(chǎng)官司。如果中國(guó)人的價(jià)值和尊嚴(yán)一定要到美國(guó)的法院才能得到實(shí)現(xiàn)，那就太悲哀了，也將是對(duì)中國(guó)法院的絕大諷刺。
請(qǐng)用所學(xué)的國(guó)際私法知識(shí)分析此首例中國(guó)公民狀告美國(guó)企業(yè)案的性質(zhì)、管轄、法律適用，以及我國(guó)國(guó)際私法存在的問題。請(qǐng)代原或被告寫一份二審代理詞。

第十章 區(qū)際法律沖突
第一節(jié) 區(qū)際法律沖突概述
1、 概念P495
（1） 定義
（2） 法域的定義和特點(diǎn)
1、 法律制度的獨(dú)特性
2、 法制實(shí)施的區(qū)域性
3、 法律制度的平等性
4、 法律制度的非主權(quán)性
（3） 區(qū)際法律沖突的產(chǎn)生
1、區(qū)際法律沖突產(chǎn)生的原因：
（l）國(guó)家的聯(lián)合與合并。
（2）國(guó)家的獨(dú)立。
（3）國(guó)家的兼并。
（4）國(guó)家領(lǐng)土的割讓。
（5）國(guó)家領(lǐng)土的回歸。
2、 產(chǎn)生的條件：
（1）一國(guó)內(nèi)部，存在著不同的法律制度的法域；
（2）各法域之間的民事交往產(chǎn)生跨區(qū)域的民事法律關(guān)系；
（3）各法域的域內(nèi)域外效力同處于一個(gè)民事法律關(guān)系之中。
3、區(qū)際法律沖突的種類
（1）以國(guó)家結(jié)構(gòu)形式為標(biāo)準(zhǔn)劃分為單一制國(guó)家內(nèi)的區(qū)際法律沖突和聯(lián)邦制國(guó)家內(nèi)的區(qū)際法律沖突。這是最通常的分類方式。
（2）以社會(huì)制度為標(biāo)推劃分為相同社會(huì)制度的各法域之間的區(qū)際法律沖突和不同社會(huì)制度的各法域之間的區(qū)際法律沖突。
（3）以法系為標(biāo)準(zhǔn)劃分為同屬一法系的不同法域之間的區(qū)際法律沖突和非屬同一法系法域之間的區(qū)際法律沖突。
2、 區(qū)際私法的概念
（1） 定義P497
（2） 特點(diǎn)P497-498
1、 國(guó)內(nèi)法；2、民商事法律適用法治、3、與國(guó)際私法有聯(lián)系也有區(qū)別
聯(lián)系：
（l）國(guó)際沖突法的產(chǎn)生是以區(qū)際沖突法的產(chǎn)生和發(fā)展為先導(dǎo)；
（2）均是民事法律沖突；
（3）以解決民事法律沖突為目的，在沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)和有關(guān)制度方面相同或近似；
（4）都是間接的調(diào)整方式；
（5）因國(guó)際沖突規(guī)范指定某個(gè)多法域國(guó)家的法律時(shí)，準(zhǔn)據(jù)法的確定需借助區(qū)際沖突法的規(guī)定；
區(qū)別：
（1） 調(diào)整對(duì)象不（2） 同（3） ；
（4） 解決的民事法律沖突不（5） 同（6） ；一是一國(guó)內(nèi)部，（7） 一是不（8） 同（9） 主權(quán)國(guó)家。
（10） 法律淵源不（11） 同（12） ；前者是國(guó)內(nèi)法或者全國(guó)統(tǒng)一區(qū)際沖突法，（13） 或者國(guó)內(nèi)各法域自己的區(qū)際沖突法。后者可以是國(guó)際公約。
（14） 體現(xiàn)的政策不（15） 同（16） ；一是一國(guó)之內(nèi)政策，（17） 一是一國(guó)的對(duì)外政策。前者受國(guó)內(nèi)憲法的制約，（18） 后者受國(guó)際公約的一些原則、規(guī)則和制度的制約。
（19） 具體的規(guī)則及制度上有所不（20） 同（21） 。
第一，在連結(jié)點(diǎn)方面，國(guó)籍是國(guó)際沖突法的重要連結(jié)點(diǎn)，而區(qū)際沖突法中完全不起作用。
第二，在公共秩序保留制度的運(yùn)用上，區(qū)際不適用或適用范圍窄，國(guó)際則適用范圍廣。
第三，在識(shí)別、反致、準(zhǔn)據(jù)法的查明等問題上，各國(guó)在國(guó)際和區(qū)際沖突法的應(yīng)用上內(nèi)外有別。
第四，在判決的承認(rèn)和執(zhí)行方面，一般說來各法域的法院判決可以“自由流通”互相承認(rèn)，國(guó)際沖突則不然。
3、 區(qū)際法律沖突的解決途徑
（1） 區(qū)際沖突法途徑
1、 類推適用國(guó)際私法來解決
2、 適用與解決國(guó)際沖突基本相同3、 的規(guī)則來解決
4、 各法域分別制定自己的區(qū)際沖突法。
（2） 實(shí)體法途徑
1、 制定全國(guó)統(tǒng)一實(shí)體法；如美、加、澳。
2、 適用于部分法域的統(tǒng)一實(shí)體法解決有關(guān)法域之間的區(qū)際沖突；英國(guó)如蘇格蘭、北愛爾蘭。
3、 各法域采用相同4、 或類似的實(shí)體法以求得實(shí)體法的最終統(tǒng)一。美國(guó)統(tǒng)一商法典。
5、 最高法院在審判實(shí)踐中發(fā)揮著積極作用。共同6、 的上訴法院，7、 如加、澳。
第二節(jié) 中國(guó)區(qū)際法律沖突的產(chǎn)生和特點(diǎn)
一、1 中國(guó)區(qū)際法律沖突的產(chǎn)生
1、 領(lǐng)土的回歸和國(guó)家統(tǒng)一
2、 一國(guó)兩制的實(shí)施
A、 兩制并存 B、依法設(shè)立特別行政區(qū)
中國(guó)出現(xiàn)“一國(guó)兩制四法域”的局面，而產(chǎn)生區(qū)際法律沖突
*二、中國(guó)區(qū)際法律沖突的特點(diǎn)P503-505
1、是一種單一制國(guó)家內(nèi)的區(qū)際法律沖突；
2、既有同一社會(huì)制度的法域之間的法律沖突，又有社會(huì)制度不同的法域之間的法律沖
突；
3、既有同一法系的法域之間的法律沖突，又有不屬同一法系的法域之間的法律沖突；
4、各法域都有自己的終審法院，而各法域之上無最高司法機(jī)關(guān)加以協(xié)調(diào)；
8、 立法管轄權(quán)不9、 由中央憲法直接管轄，10、 而11、 是由特別行政區(qū)加以規(guī)定。
第3節(jié) 中國(guó)區(qū)際法律沖突的解決
一、2 基本原則
1、 國(guó)家統(tǒng)一原則
2、 一國(guó)兩制原則
3、 平等互利原則
4、 促進(jìn)與保障區(qū)際民事交往的原則
二、解決步驟
1、 各法域類推適用各自的國(guó)際私法；
2、 制定全國(guó)統(tǒng)一的區(qū)際沖突法或共同3、 加入某些沖突法公約來解決區(qū)際沖突
4、 利用實(shí)體法來避免和消除法律沖突
4、 區(qū)際私法《示范條例》簡(jiǎn)介
1、 法律適用一般性原則
2、 屬人法的適用問題
3、 民事法律行為和代理
4、 物權(quán)
5、 債權(quán)
6、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)
7、 婚姻家庭
8、 繼承
第4節(jié) 中國(guó)區(qū)際司法協(xié)助
一、3 概念P513
與國(guó)際私法協(xié)助區(qū)別。
二、中國(guó)區(qū)際司法協(xié)助產(chǎn)生及特點(diǎn)P514-517
三、中國(guó)區(qū)際司法協(xié)助的若干設(shè)計(jì)P517-520
（1） 方式
（2） 內(nèi)容

思考題：
1、什么是區(qū)際法律沖突？區(qū)際法律沖突的特點(diǎn)？
*2、中國(guó)區(qū)際法律沖突的特點(diǎn)？
3、區(qū)際私法《示范條例》主要內(nèi)容？
4、你對(duì)中國(guó)區(qū)際司法協(xié)助方式有何見解？
 

第十一章 國(guó)際民事訴訟(Intertional civil procedure)
第一節(jié) 概述
一、概念P384
國(guó)際民事訴訟與國(guó)內(nèi)民事訴訟的關(guān)系P390
國(guó)際民事訴訟是民訴程序的一個(gè)有機(jī)組成部分，不是分立于 一般訴訟程序之外的獨(dú)立程序，也不是并立于民事訴訟法的。兩者是普遍與特殊、一般與特別的關(guān)系。在適用時(shí)，根據(jù)特別法優(yōu)先于普遍法的原則，先運(yùn)用涉外程序的特別規(guī)定，沒有特別規(guī)定的，適用其他各編規(guī)定。P390-391
*原則：據(jù)沖突規(guī)則民訴程序依法院地法原則，首先，依法院地法國(guó)所參加的國(guó)際條約的規(guī)定。其次，條約沒有規(guī)定的，適用有關(guān)國(guó)家的專用訴訟程序規(guī)范；第三，以上規(guī)范均無規(guī)定時(shí)，適用一般規(guī)定。（中國(guó)即適用民訴訟法一般規(guī)定）
二、國(guó)際民事訴訟法淵源P385—390
（一）國(guó)際淵源
《布斯塔曼特法典》第四卷即為國(guó)際程序法
1958年在紐約締結(jié)的《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》（簡(jiǎn)稱《紐約公約》）
1965年在華盛頓簽訂的《關(guān)于解決各國(guó)和其他國(guó)家國(guó)民之間投資爭(zhēng)端的公約》（簡(jiǎn)稱《華盛頓公約》）等
（二）國(guó)內(nèi)淵源
中國(guó)《民事訴訟法》第四編規(guī)定及司法解釋
中國(guó)于1991年加入《關(guān)于向外國(guó)送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書的公約》等
三、國(guó)際民事訴訟的基本原則
l、主權(quán)原則（司法管轄權(quán)）
2、平等與對(duì)等原則
3、國(guó)際條約優(yōu)先原則
4、便利當(dāng)事人訴訟和便利法院司法原則
四、外國(guó)人民事訴訟地位
（1） 概念P319
（2） 普遍原則。P393
國(guó)民待遇原則
中國(guó)現(xiàn)規(guī)定有條件的國(guó)民待遇原則，實(shí)行對(duì)等原則。
（三）訴訟費(fèi)用P393-397
（四）訴訟代理P379-400
當(dāng)事人訴訟主義：當(dāng)事人必須親自參加訴訟。英美國(guó)家、日本、臺(tái)灣。
律師訴訟主義：必須委托律師（當(dāng)事人無需參加）。法國(guó)、德國(guó)、奧地利。
（五）外交豁免P400—402
五、期間、訴訟保全P403-408
*六、中國(guó)法律規(guī)定（見書及民訴法相關(guān)條文）
1、 普遍原則。第5條1、2款
2、 訴訟費(fèi)用。第5條、第107條第2款
3、 訴訟代理。241條、242條及意見
4、 外交豁免。239條
5、 期間保全。248條、249條、135條、159條、92、93、94、96條、251條、256條等。
第二節(jié) 國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)
1、 概念、特征、意義P408-409
2、 國(guó)際民事管轄的分類
（一）普通管轄和特別管轄（以當(dāng)事人的住所或居所為標(biāo)準(zhǔn)）
1、普通管轄：“原告就被告”原則
2、特別管轄（以有關(guān)事件的種類為標(biāo)準(zhǔn)）：物權(quán)、合同糾紛、侵權(quán)行為、繼承、船舶訴訟
（二）專屬管轄、平行管轄及排除管轄
專屬管轄強(qiáng)制規(guī)定只能由特定國(guó)家管轄如不動(dòng)產(chǎn)。
（三）強(qiáng)制管議和協(xié)議管轄
強(qiáng)制管轄是指根據(jù)法律規(guī)定，對(duì)某類涉外民事案件硬性規(guī)定只能由某些或某個(gè)法院具有排他的管轄。協(xié)議管轄是指雙方當(dāng)事人在爭(zhēng)議發(fā)生之前或之后，用協(xié)議的方式來確定他們之間的爭(zhēng)議應(yīng)由哪能個(gè)國(guó)家法院來管轄。
協(xié)議管轄分為明示協(xié)議管轄和默示協(xié)議管轄。
三、國(guó)內(nèi)立法的三種類型
1、 英美法系國(guó)家
2、 拉丁法系國(guó)家
3、 德國(guó)法系國(guó)家
四、國(guó)際條約
1、 過度管轄權(quán)受到限制；
2、 協(xié)議管轄得到一定程度認(rèn)可；
3、 慣常居所成為確立國(guó)際民事管轄權(quán)的重要連結(jié)因素
*五、中國(guó)關(guān)于管轄權(quán)的有關(guān)規(guī)定p416-427
（一）一般原則
1、普通地域管轄：22條、23條及意見15條
2、特別地域管轄：24-33條、243條、237條
3、專屬管轄：246條、34條
4、協(xié)議管轄：244條、245條
5、其他規(guī)定P423—427
A、 法院自由裁量權(quán)；
B、 法院管轄權(quán)限制
C、 “一事兩訴”問題
D、 反訴管轄權(quán)問題
E、 管轄權(quán)延續(xù)問題
（二）國(guó)際條約
第三節(jié) 國(guó)際司法協(xié)助
一、概念和范圍P429-430
概念：廣義和狹義兩種。通常是作廣義理解。P430
二、司法協(xié)助的依據(jù)P431
條約或互惠關(guān)系是進(jìn)行司法協(xié)助的依據(jù)或前提。無條約或互惠，依外交途徑解決。
*三、中國(guó)關(guān)于司法協(xié)助的規(guī)定
（一）民訴法262條，必須有締結(jié)或參加的國(guó)際條約或互惠原則；此外，不與任何國(guó)家發(fā)生司法協(xié)助。對(duì)危害主權(quán)、安全或社會(huì)公共利益的，人民法院不予執(zhí)行。如無條約或互惠關(guān)系意見第319條規(guī)定即外交途徑。P432
（二）送達(dá)制度P441
民訴第263-247條：外交、領(lǐng)事、訴訟代理人送達(dá)
（三）訴訟代理
如委托律師，必須委托中國(guó)律師，授權(quán)委托書，該委托書由所在國(guó)公證，并由中國(guó)駐該使、領(lǐng)館認(rèn)證。
（四）調(diào)查取證P445第三產(chǎn)業(yè)62、263條
第四節(jié) 外國(guó)法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行
一、概念P446
指一國(guó)法院通過一定的法律程序承認(rèn)外國(guó)有管轄權(quán)的法院所作的終審判決，使之具有同國(guó)內(nèi)法院判決一樣的效力，并按本國(guó)的執(zhí)行程序強(qiáng)制執(zhí)行。包括外國(guó)判決在本國(guó)的承認(rèn)和執(zhí)行和本國(guó)判決在外國(guó)的承認(rèn)和執(zhí)行，兩個(gè)是相互相承的，承認(rèn)是執(zhí)行判決的前提條件。
“外國(guó)”概念、“法院”含義、“判決”范圍。
二、判定作出判決的外法院具有管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)P448-449
三、各國(guó)立法關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院判決問題
（一）承認(rèn)和執(zhí)行的條件P450-453
1、原判決國(guó)法院必須具有合格的管轄權(quán)P448
2、外國(guó)法院判決已經(jīng)生效或具有執(zhí)行力P450
3、外國(guó)法院進(jìn)行的訴訟程序是公正的P451
4、 外國(guó)法院的判決必須是合法取得
5、 不6、 存在“訴訟竟合”P451
6、承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)判決不違背內(nèi)國(guó)公共秩序
7、存在互惠關(guān)系
8、外國(guó)法院適用了內(nèi)國(guó)沖突法規(guī)定的準(zhǔn)據(jù)法
（二）承認(rèn)和執(zhí)行的程序
1、請(qǐng)求的提出P453
2、①依何國(guó)法律進(jìn)行審查②對(duì)外國(guó)判決的實(shí)質(zhì)審查和形式審查。
四、承認(rèn)和執(zhí)行的效力，即與內(nèi)國(guó)法院判決同等的效力。兩種形式：1、大陸法執(zhí)行令程序聯(lián) 2、英美普通法程序（重新起訴，視為本國(guó)法院判決）
五、中國(guó)關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院判決的規(guī)定
（－）中國(guó)判決在外國(guó)的執(zhí)行
除民訴 266條外未作規(guī)定。
1、判決是終審判決；第267、268條P450
2、必須由要求執(zhí)行判決一方當(dāng)事人提出申請(qǐng)；第267、269條P453
3、被申請(qǐng)執(zhí)行的人或被申請(qǐng)執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)不在中國(guó)境內(nèi)；
4、條約或互惠原則規(guī)定
5、由作出判決人民法院按法定途徑、程序委托外國(guó)法院執(zhí)行
（二）外國(guó)法院判決在中國(guó)的承認(rèn)和執(zhí)行P450、456
采取形式審查制度。民訴第267、268條，對(duì)符合承認(rèn)與執(zhí)行條件的判決，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)給執(zhí)行令，按民訴法的規(guī)定執(zhí)行，否則不予執(zhí)行。
思考題：
*1、涉外民事案件管轄權(quán)有何重要意義？我國(guó)和國(guó)際上確定管轄權(quán)的原則是什么？
2、國(guó)際上對(duì)確定外國(guó)人民事訴訟權(quán)利采取什么原則？
3、說明國(guó)際上承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院判決的條件和程序？
*4、中國(guó)對(duì)承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)法院判決有何規(guī)定？
*5、《民訴法》第四編的主要內(nèi)容和基本精神是什么？
7、 案例分析：中國(guó)某A省國(guó)際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作公司的李總經(jīng)理在北京舉辦的一次國(guó)際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作洽談會(huì)上結(jié)識(shí)了科威特胡塔（東方）有限公司駐北京辦事處的代表侯賽因，經(jīng)過幾次接觸，雙方有意進(jìn)行合作。i991年8月，李總經(jīng)理及其隨行人員應(yīng)邀訪問科威特，并在科威特同胡塔（東方）有限公司草簽了一項(xiàng)工程承包合同。同年9月，雙方在中國(guó)A省省城正式簽訂了該合同。合同約定，由中國(guó)某省的國(guó)際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作公司負(fù)責(zé)在科威特某地重建一座在海灣戰(zhàn)爭(zhēng)中被摧毀的工程。合同中無法律適用和仲裁條款，后在合同執(zhí)行過程中，因胡塔（東方）有限公司多次拖欠工程款項(xiàng)，雙方發(fā)生糾紛。中國(guó)某省國(guó)際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作公司便在北京市中級(jí)人民法院提起訴訟。
請(qǐng)問：我國(guó)法院對(duì)該案是否有管轄權(quán)？有管轄權(quán)的法院應(yīng)適用什么法律？根據(jù)何在？